超越雇傭合同與勞動合同規則-家政工保護的立法理念與制度建構

　　據統計，20xx年，北京市家政工總數已達40余萬，目前，全國從事家政工服務的勞動者已經達到1500萬。20xx年，國務院辦公廳專門發布了《關于發展家庭服務業的指導意見》，該意見指出，大力發展家庭服務業，對于增加就業、改善民生、擴大內需、調整產業結構具有重要作用。20xx年6月16日，國際勞工大會通過了《家庭工人體面勞動公約(Convention concerning decent work for domestic workers)》。該公約指出，家政工人對全球經濟具有重要貢獻，家政工增加了負有家庭責任的女性和男性從事受薪工作的就業機會，擴大了照顧老年人、小孩和殘疾人的范圍，并且使大量收入在一國之內或國家之間進行轉移。因此，促進家庭服務業的發展具有重要意義。

　　長期以來，學界對家政工的法律保護問題未給予足夠重視，相關研究很少，家政工的法律保護問題亟待深入研究。特別是家政工與雇主之間的法律關系、家政工的法律地位，家政工是否屬于勞動法上的“勞動者”，應否及如何受到勞動法的保護，如何完善家政工立法、保護家政工的權利，都是理論和實務上的重大問題。本文擬就以上問題展開分析。

　　一、家政工的界定

　　目前我國的政策性文件和法律文件并沒有對家政工給出正式定義。20xx年國務院辦公廳發布的《關于發展家庭服務業的指導意見》指出，“家庭服務業是以家庭為服務對象，向家庭提供各類勞務，滿足家庭生活需求的服務行業。”這一表述主要指明這個行業的特征，并未對“家政工”下嚴格定義。該文件還使用了“家政服務員”的提法，也未給出明確定義。遵從習慣，本文使用學界慣用的用語“家政工”。

　　20xx年的《家庭工人體面勞動公約》(以下簡稱《公約》)界定了家政工的定義。《公約》第1條規定，“家政工作(domestic work )”指“在或為”一個或數個家庭從事的工作(work performed in or for a household or households);“家政工 -(domestic workers)”指“在一種雇傭關系范圍內從事家政工作的任何人”。從公約規定看，家政工作的顯著特點是工作地點或工作對象為“家庭(household) ”，這是家政工的本義，也是家政工區別于其它類型工人的主要特點。同時，公約也明確家政工存在的法律關系—“雇傭關系(employment relationship)”。公約對家政工和家政工人的定義為正確理解家政工奠定了基礎。有些國家對家政工的定義則較為寬泛。例如，在德國，家政工是指任何人單獨或者在家庭成員的幫助下，為另一個人或機構工作，工作地點可以是公寓、房屋或其他地方，并且工作成果的利用歸屬于其服務對象。

　　從目前我國實踐看，我國家政工主要有三種類型。第一種類型是直接受雇于家政服務機構的家政工，由家政服務機構招聘并派遣到家庭從事家政服務。第二種類型是由家政服務機構以中介名義介紹到家庭從事服務工作并定期收取管理費等費用的家政工。第三種類型是家庭自行或直接雇用的家政工。第一種類型的家政工由家政服務公司招聘，屬于家政服務機構的員工，因此，其與家政服務機構的關系屬于典型的勞動關系，適用勞動法規則應無疑義。第二、三種類型的家政工就其本質而言，均屬于直接受雇于家庭或個人的家政工，家政工與雇用人之間的法律關系較為復雜。以下探討將圍繞直接受雇于家庭或個人的家政工展開。

　　二、家政工與雇主的法律關系

　　當家政工直接受雇于家庭或個人，家政工與雇主(家庭或個人)究竟屬于何種法律關系，是雇傭關系，還是勞動關系，抑或其他法律關系?這是確立家政工法律調整模式和調整機制的理論前提。

　　家政工與雇用人之間的關系是否屬于雇傭關系?回答該問題的前提是明確雇傭關系的性質和特征。從大陸法系主要國家和地區民法典的內容看，雇傭關系長期受到民法的調整。例如，《德國民法典》在第611條至第630條規定了“雇傭合同”，第611條規定，因雇傭合同，允諾勞務的一方負有提供約定的勞務的義務，另一方負有給予約定的報酬的義務。雇傭合同的標的可以是任何一種勞務。雇傭合同雖然規定于民法之中，但當事人的地位尤其在履行合同中的地位未必完全平等，從“雇傭”一詞的表面字義即可看出，受雇人應當聽從雇主的命令和指揮。“因為受雇人應提供之勞務的數量主要以時間長度表示，所以為具體化受雇人應執行之職務的內容及其執行方法，雇用人之指揮監督便極重要。”因此，受雇人在工作的過程中應接受雇主的指揮和管理，受雇人與雇主之間存在一定的隸屬性，這是雇傭合同的重要特征。我國雖然未在正式的法律文件對“雇傭”下定義，但《最高人民法院關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》(20xx年)第9條第二款規定，“‘從事雇傭活動’，是指從事雇主授權或者指示范圍內的生產經營活動或者其它勞務活動”中亦可看出，雇主對受雇人存在“授權”或“指示”，受雇人對雇主存在一定的依賴。

　　由于我國《合同法》并沒有關于雇傭合同的規定，雇傭合同的特征和規則在法律上并不清晰，造成家政工和雇主的法律性質在我國不易判斷。但從家政工的定義和特征看，家政工與雇主的關系應屬于雇傭關系。家政工作為受雇人受雇于家庭或個人，按照雇主的指示為其提供勞務，雇主支付報酬。因此，家政工的地位符合雇傭關系當事人的特征。家政工和雇主的關系屬于雇傭關系應無疑義，更進一步的問題是，家政工和雇主之間關系是否屬于勞動法調整的勞動關系，換言之，家政工與雇主之間是否是勞動合同關系，家政工應否受勞動法保護?回答這一問題的前提是科學認識勞動關系的內涵以及雇傭關系向勞動關系發展的過程，正確區分雇傭合同和勞動合同。

　　雇傭關系屬于民法的概念，在工業社會初期，雇傭關系主要是私法調整的范疇。隨著雇傭關系的發展，人們逐漸認識到雇傭關系當事人地位的差異以及雇傭關系的社會性，雇傭關系并非可以完全依據當事人的意思自治加以調整，具有社會性的勞動合同，逐漸被立法者所認識和接受。在雇傭合同基礎之上，逐漸發展出“勞動契約”的概念和相應的法律規則。在“勞動契約”時代，國家制定了勞動保護法規，使雇主負擔公法上的義務，以保護勞動者;將勞動契約社會化，制定代表高度社會意義的勞動契約法;利用團體協約使勞資雙方由對立進而合作;實行社會保險政策;設立勞動法庭等。換言之，雇傭合同除了受到民法(主要是合同法)的調整之外，更有體現社會政策的勞動法的介入，大量屬于傳統雇傭合同規則調整的雇傭合同也受到了勞動法的調整，成為勞動合同。從勞動合同和勞動立法的發展歷程以及雇傭合同與勞動合同的區別看，家政工與雇主的關系具備勞動關系的某些特征，卻不是典型的勞動關系，具體體現在勞動關系的如下特征上。

　　第一，從屬性。雖然雇傭合同的本義暗含著受雇人接受雇主的指揮和命令，但傳統的雇傭合同并沒有突出強調受雇人對雇主的從屬性。而在勞動合同時代，由于工作成為受雇人的職業，并且雇主的規模性突出，受雇人在經濟上和組織上對雇主的依賴性增強，受雇人之于雇主的隸屬性更加突出。我國著名民法學者史尚寬先生認為，“勞動法(亦稱勞工法)上之勞動契約謂當事人之一方對于他方在從屬的關系，提供其職業上之勞動力，而他方給付報酬之契約乃為特種之雇傭契約，可稱為從屬的雇傭契約”。在德國，從屬性也是判斷勞動關系以及勞動法適用范圍的重要因素。德國學者認為，勞動法是關于勞動生活中處于從屬地位者(雇員)的雇傭關系的法律規則(從屬地位勞動者的特別法)的總和。英國的勞動上訴法庭也指出：“雇員之所以被認為需要勞動法保護的原因在于他們和雇主相比處于從屬和依賴的地位”。因此，從屬性的強弱是區分雇傭關系和勞動關系的重要標準。

　　雖然家政工相對于其雇主—家庭或個人也具有“從屬性”，但其“從屬性”相比一般的勞動關系較弱。首先，由于家政工的雇主是家庭或個人而不是組織化的企業或其他組織，家政工難以成為雇主的成員。其次，家政工的雇主相比一般企業在規模、專業、實力上不可同日而語，其對家政工的組織、指揮和管理的能力水平較弱。因此，家政工相比勞動合同一方當事人“勞動者”的從屬性更弱。

　　第二，職業性。職業性是勞動合同與雇傭合同區別的另一標志。“現代勞動問題的產生，當自工業革命之后存在許多借勞力以為生的工人之后，才日益受到重視。”受雇人從零星的、偶爾的、臨時的雇傭活動的一方當事人轉變為職業的受雇人或工人，對經濟社會的影響以及國家介入的要求都具有重要差別。“現代意義的勞動法其實是工業革命的產物”。[ 14]史尚寬先生認為勞動關系和一般雇傭關系的區別在于，“勞動法上之勞動為基于契約上之義務在從屬的關系所為之職業上有償的勞動”，指明了勞動關系的“從屬性”和“職業性”。因此，衡量雇傭合同與勞動合同的又一標志是受雇傭者是否成為以被雇傭為生的“工人”。

　　具體到家政工，雖然家政工也發展成為一種產業，許多家政工也以家政工作為業，但家政工內部不同工種、不同領域的職業化水平并不相同，許多家政工并非長期或者主要以家政工作為生，而且許多家政工僅從事兼職的家政工作。家政工和雇主的關系維系除了依靠“職場”的規則，相當程度也依賴于私人之間的信任和感情因素。因此，家政工的職業性顯得參差不齊。

　　第三，組織性。雇主是個人還是組織，是經營性組織還是非經營性組織，對受雇人影響巨大，對國家是否以及如何規制受雇人和雇主之間關系亦將產生影響，因此，雇主的組織性也是區分雇傭關系和勞動關系的重要標準。一般而言，雇主的組織性越強，雇主和受雇人的地位和實力更易形成差距，雇主對受雇人的控制更強，受雇人的隸屬性也相應增強，雇主與受雇人形成的關系更易為勞動關系而非雇傭關系，反之亦然。我國臺灣地區學者黃茂榮先生認為，雇傭契約與勞動契約的區別標準，在形式上，以雇用人是否為企業，在組織上是否將受雇人納入雇用人的編制內而定。因此，因家庭服務上之必要而雇傭者訂立的契約是雇傭契約而非勞動契約在實質上取決于受雇人在經濟上對于雇用人之依賴性。黃茂榮先生甚至將組織性作為區分雇傭合同和勞動合同的主要標準，認為，雇傭契約中，其勞務提供者納入勞務接受者之企業組織內者，則為勞動契約。雇傭契約與勞動契約并無實質上的差別，其區別存在于勞務接受者之組織規模。只有組織規模達到一定程度始有必要之財務能力，擔負照顧其受雇人之社會責任。

　　由于家政工的雇主是家庭或個人而非組織，因此明顯缺乏“組織性”，與組織化的企業、事業單位或個體工商戶顯有不同。除了組織管理能力較弱，家庭或個人的財務能力通常較營利性企業組織低。而且，家庭或個人往往未經登記，勞動主管機構難以監督檢查其用工情形。因而，對家政工的雇主不宜強加過多的監管義務，政府機關或外界也難以對雇主進行有效的、日常的監管。因此，缺乏“組織性”是家政工雇主的主要特點及與一般雇主的主要差異之處。

　　第四，期限性。雇傭關系的長短和頻率也是雇傭關系是否轉化為勞動關系，以及國家是否介入的重要因素。偶然的、短期的雇傭關系，國家介入的意義較小，穩定的、長期的雇傭關系，則國家介入的意義更大。例如，農場主偶爾雇用他人收割莊稼，國家似乎不必介入，反之，如果長期雇傭，則有關工資、工作時間、休息休假、安全衛生等因素就應成為法律關注的內容，雇傭合同就可能轉變為勞動合同。“一般法律關系重在交易之活潑，如買賣契約其成立與消滅極為迅速，但繼續性法律關系之宗旨在保存持續狀態，如勞動契約，對安定性極為重視”。合同期限的長短也成為雇傭合同和勞動合同的區別之一。《公約》也強調了家政工的期限性和職業性，該《公約》第1條指出，僅僅只是偶爾或零星地、并且不是以職業為基礎地從事家政工作，并不是《公約》所稱的“家政工”。

　　由于許多家政工的工作時間較為靈活，大量是非全日制工作，而且，許多家政工同時服務于多個雇主，為單一雇主工作的時間相對有限，因此，家政工的“期限性”亦有特殊性。

　　從上可以看出，家政工具有一定的“從屬性”和“職業性”，也具有一定的“期限性”。但缺乏組織上的“從屬性”，而且“從屬性”、“職業性”、“期限性”相比一般工人較弱。因此，家政工與雇主的關系雖具備勞動關系的某些特征，甚至是重要特征，但卻不具備勞動關系的全部特征，家政工和雇主的關系不是典型的勞動關系。

　　三、家政工法律保護的切入點：家政工的特殊性

　　對家政工的法律保護，還應考察家政工的特征及其特殊性、家政工與雇主之間關系相比一般勞動關系的特殊性，以此來確立家政工保護的著眼點。除上文描述的家政工和雇主的性質外，家政工的如下特征是確立家政工保護模式和保護規則所應當予以關注的。

　　(一)工作地點的特殊性

　　家政工，顧名思義，其工作地點主要為家庭，《公約》也明確指出，家政工是“在家庭”或“為家庭”從事工作的工人。由于家庭具有“私人性”，一般不對外公開，使得家政工處于“私人”空間之中，有時家政工甚至居住在雇主家中，不易為外界覺察。工作場所的特殊性，使得雇員的人身安全、隱私易受侵害，法律有必要對雇員提供安全、隱私方面的保護。同時，由于家政工分散在不同的家庭，其不易組織工會、進行團體行動，這在一定程度上限制了其集體的權利。

　　(二)工作內容的特殊性

　　家政工雖然提供的也是勞務，但其工作內容是與家庭有關的事務。家政工通常從事家務工作，例如，保潔、駕駛、做飯、照顧小孩、老人等護理工作，其工作內容具有一定的模糊性，事先不易量化和確定，工作成果不易考核。同時，由于家政工從事的主要是家務，且可能居住在受雇人家中，因此，其工作時間往往較為隨意，工作時間不易確定，工作和休息時間也不易分清。而且，同一雇主雇用的家政工一般人數不多，通常為一個，除了雇主的監督，家政工之間缺乏彼此的合作、監督和制約關系。

　　(三)受雇主體的特殊性

　　家政工雖然是一個中性的詞匯，但從現實看，家政工和一般的職業工人相比，其教育程度和專業水平往往較低，維權能力較弱。而且，從性別角度看，家政工女性的比例要遠遠高于男性。例如，有統計指出，目前我國家政行業的從業人員大約有1500萬，其中96%以上是女性。因此，家政工的保護問題不僅是雇傭合同、勞動保護的問題，同時也事關性別平等。

　　(四)流動性和國際性

　　由于工作內容的特殊性以及雇員和雇主的人身信任等因素，家政工相比其他行業具有更強的流動性。尤其在我國，很多家政工并非完全以家政工作為生，他們往往來自異地，一旦他們可以選擇留在自己家中務農、照顧家庭或者從事其他工作，他們將會離開城市回到自己家中。特別是目前由于家政工的法律保護不足，導致家政工的流動性更強。例如，有課題組于20xx年11月在天津市所做的調查結果顯示：家政工在家庭雇主家的情況為：不到1年的為97%; 1年以上不到2年為3%;2年以上不到3年和3年及以上都為0。可見，家政工的流動性非常突出。

　　家政工的另一重要特征是國際性。很多家政工屬于移民工，來自于其他國家或地區。這些移民由于自身的教育和技能水平以及國籍等因素，往往易受侵害。綜上，從法律調整角度看，家政工具有兩方面的突出特征：一方面，家政工由于其特殊性易受傷害。正如《公約》指出的那樣，家政工作繼續被低估和不為外界覺察，而且大部分的家政工是婦女和女孩，她們當中許多是移民或者弱勢群體成員，容易遭受雇傭和工作中的歧視以及人權方面的其他侵害。而且，在一些發展中國家，家政工在國家勞動力占有重要比例，且處于最邊緣化的境地。總之，由于工作場所的私人性、非公開性、分散性以及自身的弱勢性，家政工的權利易受侵害，法律有必要對其提供特殊保護。從這點看，一般的雇傭合同規則無法滿足家政工保護的需要，應在雇傭合同規則之外，加入對家政工特殊保護的規則。

　　另一方面，由于雇主是家庭或個人而非營利組織，加上家政工工作內容的靈活性，以及家政工和雇主人身信任和感情維系等因素的作用，對雇主強加過多的法律監管既無必要，也不現實。從此方面看，不宜將家政工與雇主的關系等同于一般的勞動關系，不宜簡單地將家政工納入勞動法的調整范圍之內。

　　四、家政工法律調整模式的比較考察

　　(一)境外的法律調整模式

　　一些國家和地區，明確將家政工排除在勞動法的適用范圍之外。例如，韓國《勞動基準法》規定，本法不適用于從事家務工作者。日本《勞動基準法》也規定，該法不適用于家務工人。我國臺灣地區的“勞動基準法”亦將“個人服務業中家事服務業之工作者”排除在適用范圍之外。

　　一些國家并不完全排除勞動法對家政工的適用。在德國，家政工人被作為“類似雇員(employee -like)”的群體，即和勞動法上保護的雇員類似。在德國，現行的家政工立法來自于1951年的立法，后來多次修改，最新的立法是20xx年修訂的。德國法為家政工提供了工資、工作時間、安全等方面的保護以及非常有限的解雇保護。德國專門設立了一個委員會決定家政工的最低工資和工作條件。在德國，家政工雖然非常類似于“雇員”，但由于其缺乏組織性以及封閉性，其法律保護的有效性值得懷疑。

　　一些國家則區分雇傭時間長短，對家政工提供不同的保護。在荷蘭，家政工和雇用人是否適用勞動法則取決于工作時間。根據，20xx年《家政工條例》，如果一自然人雇用另一自然人每周從事不超過3天的家政工作，則雙方關系不屬于經典的勞動關系，如果家政工向一個客戶工作的時間超過3天，雙方關系就變成經典的勞動關系，勞動法適用于雙方。

　　也有國家將勞動法的規則全部適用于家政工。例如，20xx年《越南勞動法典》第2條規定：“本法適用于所有經濟部門和所有所有制形式下的所有工人，所有的組織和通過雇傭合同雇傭的自然人個體，本法典也適用于培訓人員、學徒、家政工人和本法所明定的其他類工人。”

　　以上主要涉及家政工保護的實體規則，整體而言，存在勞動法規則完全適用于家政工、部分適用于家政工，以及完全不適用于家政工三種主要情形。法律調整模式的差異，反映了不同國家和地區對家政工法律關系性質的不同認識和不同的立法政策。由于家政工的法律關系既不同于一般的雇傭關系，也非典型的現代勞動關系，因此，家政工的法律調整就帶有一定政策色彩，難有統一模式。

　　(二)我國家政工立法保護的現狀

　　目前，我國并沒有專門針對家政工的法律、行政法規或部門規章，僅有少量涉及家政工的條文散見于規范性文件或司法解釋之中。

　　1994年，勞動部辦公廳印發的《關于〈勞動法〉若干條文的說明》第2條第五款明確指出，《勞動法》的“適用范圍排除了公務員和比照實行公務員制度的事業組織和社會團體的工作人員，以及農業勞動者、現役軍人和家庭保姆等”，因此，家庭保姆被明文排除在《勞動法》的適用中。20xx年7月，最高人民法院發布的《關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋(二)》，也明文規定，“家庭或者個人與家政服務人員之間的糾紛”不屬于勞動爭議。因此，在我國，家政工與其雇主之間的爭議不屬于勞動爭議，不適用勞動法。

　　除了以上涉及家政工法律適用的條文將我國家政工排除在勞動法的適用范圍之外，我國《勞動法》和《勞動合同法》的原則條款也將家政工排除在勞動法的適用范圍之外。根據這兩部法律的規定，《勞動法》和《勞動合同法》僅適用于與“用人單位”形成勞動關系的勞動者，“用人單位”僅包括企業、個體經濟組織，或民辦非企業單位等組織，而不包括家庭或個人，因此，家政工無法適用勞動法或勞動合同法。

　　雖然家政工無法受到勞動法的保護，我國也缺乏雇傭合同的規定，但家政工是客觀存在的，因家政工等雇傭關系發生的糾紛也是客觀存在的。因此，相關的司法解釋涉及了家政工的部分規則。20xx年最高人民法院《關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》規定了若干雇傭關系中造成人身損害的賠償規則，包括雇員在從事雇傭活動中致人損害、雇員在從事雇傭活動中遭受人身損害的賠償規則。

　　可以看出，除了《關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》中有關雇傭活動損害賠償的寥寥無幾的條款外，我國并沒有相應的家政工的法律規則。因此，構建我國家政工保護的規則就顯得尤為迫切和重要。

　　五、我國家政工的立法保護：超越雇傭合同和勞動合同規則

　　根據上文分析，家政工與雇主之間的關系應屬介于傳統雇傭關系和勞動關系之間的特殊雇傭關系。對其法律調整，應超越雇傭合同的一般規則。這是因為，雇傭合同規則受到民法或合同法一般規則的影響和制約，更強調當事人的平等性，而家政工關系的當事人雖然在法律地位上是平等的，但雙方在履行合同的過程中存在諸多隸屬性的因素，且家政工時至今日已發展成一重要產業，發端于工業社會初期的雇傭合同規則相對于家政工的特殊性有諸多難以適應之處，因而，適用的空間亦有限。黃茂榮先生指出，隨著受雇人之保護(最低工資、終止之保障、社會保險)的加強，“有一天民法上關于雇傭之規定，可能走入法制史，而不再有現行法的意義。”德國學者也指出，雖然《德國民法典》第611條及以下各條從原則上說也適用于雇傭契約，但實際上，這些條款由于各種勞動單行法規的存在而幾乎完全不起什么作用。因此，重新設計家政工的法律規則亦可以少有傳統規則的束縛，可針對家政工今日的發展態勢以及勞動法規則，設計出符合時代要求、順應發展潮流的家政工規則。

　　與此同時，對家政工的保護又不能簡單地將家政工納入勞動法的保護范圍，不能將勞動法的全部規則簡單適用于家政工。這也是許多國家在勞動法之外專門制定調整家政工關系的立法的重要理由。例如，目前約有19個國家采取專門立法的模式保護家政工的權益。因此，應在借鑒勞動合同一般規則的基礎上，根據家政工的特征和特殊性，將勞動法的部分規則以及變通后的規則適用于家政工。概言之，家政工的規則應超越一般的雇傭合同規則和勞動合同規則。

　　從我國現有的法律體系看，目前比較可行的辦法是充分考慮家政工的特殊性，制定單獨的家政工保護條例，條例沒有規定的，可以適用民法中的相關規則。根據家政工的特點及其保護的著眼點，考察20xx年通過的《公約》，我國應當吸收或借鑒勞動法的相關規則，在以下方面建立我國家政工保護的法律規則。

　　(一)人身或人格的基本權利

　　由于家政工與雇主是人身關系非常緊密的合同關系，其從事的是勞務，且工作地點通常在雇主家中，具有封閉性和私人性，因此，應該保護家政工在家務服務提供過程中的人身和人格權利。《公約》第3條也規定，公約成員應采取措施確保有效促進和保護所有家政工的人權;公約成員應采取措施尊重、促進和實現工作中的基本原則和權利。具體而言，我國應在立法中明確家政工享有人身自由，免于強迫勞動、免受虐待、暴力和騷擾，禁止童工。由于家政工在雇主家中提供勞務或居住，還應明確保護其隱私權。作為人格利益的一部分，立法還應保護家政工在就業和職工中不受歧視。

　　(二)體面的工作環境和工作條件

　　家政工從事的是家務，工作地點具有封閉性，工作內容也較特殊，雇主應當提供條件使家政工在安全而健康的工作環境下工作。《公約》明確指出，成員應采取措施確保家政工，與一般工人相似，享有公正的雇傭條款以及體面的雇傭條件。家政工享有安全和健康工作環境的權利，成員應采取有效措施，確保家政工的職業安全和衛生。《關于發展家庭服務業的指導意見》也指出，“國務院有關部門要研究制訂適應家政服務特點的勞動用工政策及勞動標準，促進家政服務員體面勞動。”體面勞動也是我國政府追求的目標。因此，我國應在家政工的立法中規定雇主應當為家政工提供體面的工作環境和工作條件，作為雇主的一般義務條款。

　　(三)最低勞動和社會保障標準

　　家政工提供勞務必然涉及工作時間、休息休假、報酬以及社會保障等勞動標準。雖然，勞動法的一般規則難以完全適用于家政工，但勞務的本質屬性決定了立法應當確立家政工的最低勞動和社會保障標準，保障家政工作勞務提供者的基本權利。

　　由于獲得報酬是提供勞務的基本目的，因此，最低工資標準適用于家政工是通常的作法，例如上述的德國和荷蘭。而且，因家政工的工作時間較為靈活，因此，家政工的最低工資制度主要是最低小時工資的適用。關于工作時間，由于家政工的工作時間較為靈活，且很多家政工的工作和休息狀態不易分清，因此，勞動法上有關工作時間的一般規則難以完全適用于家政工。為了保障家政工的健康和休息權，立法上可規定相對長于一般工作時間的日最高工作小時數，例如，每日工作時間不超過10小時，而且對于全日制家政工，立法可規定雇主每周應提供最低不少于連續24小時的休息時間。

　　社會保障標準也是家政工保護的一個重要問題。《公約》強調，成員應根據國家的法律法規，并適當考慮家政工的特殊性，采取措施確保家政工人享有不低于一般工人在社會保障包括生育方面的權利。但《公約》也同時指出，以上措施可以逐步實施。按照目前我國《社會保險法》的規定，家政工可作為“其他靈活就業人員”參加養老保險和醫療保險，但不能參加失業保險、工傷保險和生育保險。為了扶持家政服務業的發展，保護家政工的權益，我國應該允許家政工與一般“勞動者”一樣，參加五種社會保險，而且政府在社會保險上，應該對家政工在繳費上給予一定的財政扶持。

　　(四)合同法上的權利及解雇保護

　　由于家政工與雇主本質上是合同關系，因此，家政工還應享有合同法上的權利。除了一般合同法上的權利，《公約》第7條專門規定了家政工對家政合同的知情權，即家政工有權利通過適當的、可確認的、容易理解的方式知悉雇傭的標準和條件。因此，我國立法應該規定家政工享有合同內容的知情權。家政工的合同解除規則是家政工的一個重要法律問題。勞動合同解除和解雇保護規則是勞動法的一個核心問題，相應的，家政工是否適用勞動法上的解雇保護規則，即解雇需具備正當理由并遵守正當程序顯得尤為重要。由于勞動法上的解雇保護規則主要是建立在組織化的企業組織之上，即建立在雇主是擁有一定數量雇員和工作崗位，且組織和管理能力較強的組織基礎之上的，因此適用于家政工的雇主存在困難。換言之，有關勞動法的解雇保護規則不應適用于家政工。

　　《公約》在家政工合同解除上亦體現出靈活性，并沒有要求對家政工也像勞動法上的勞動者那樣提供相同的解雇保護。《公約》第7條僅僅規定了雇主和雇員解除合同的預告義務，即家政工和雇主可以在合同中約定合同解除的條件，包括雇員或雇主的預告期，但并沒有具體規定合同解除的條件，以及對家政工解雇保護的政策。

　　(五)獲得行政救濟和司法救濟的權利

　　一般的雇傭合同往往被視為私人之間的契約，當事人并沒有獲得行政救濟的途徑。但是家政工的社會性以及其介于一般雇傭合同和勞動合同之間的法律性質，決定了行政監察仍有其必要性。問題在于家庭或個人與公開的、組織化的企業組織不同，不宜向家庭或個人強加過多的負擔，相應的，行政機關的介入應考慮家庭的隱私保護以及行政機關是否具備監察的能力。因此，對家政工的行政監察應主要著眼于涉及家政工基本權利的事項，比如事關家政工的人身安全、安全健康的工作環境、最低工資等事項，對此類事項，行政機關有必要介入調查并給予糾正。一般的合同爭議，宜由當事人通過司法途徑救濟。

　　六、結語：認真對待家政工的權利

　　家政工的法律保護不僅事關家政工自身的權利，也關涉家政服務行業的發展、家庭的生活品質以及社會的和諧穩定，因此，建立和完善家政工保護制度意義重大。同時，家政工人作為“邊緣”群體，往往因其工作、地位和能力的邊緣性易受傷害，容易成為“被遺忘的角落”，因此，我國應該善待超過1500萬家政工的權利，這既是立法完善的重要任務，也是民生建設的應有之義。家政工的制度建構應充分整合雇傭合同規則、勞動合同規則及相關規則，并考慮相關國際公約的要求，建立起一套契合現代法理、切合我國實際、符合國際慣例的制度規則。