商品房認(rèn)購書中的定金條款

　　在商品房買賣過程中,如果購房者看中所選擇的房屋后,開發(fā)商或者經(jīng)過授權(quán)的代理銷售商會(huì)要求購房者預(yù)先“下定”，也就是預(yù)交部分定金，數(shù)額一般為一萬或兩萬不等，雙方并簽訂《商品房買賣認(rèn)購書》，認(rèn)購書一般會(huì)對(duì)購房者所選定的項(xiàng)目、房號(hào)、面積、單價(jià)等簡單內(nèi)容進(jìn)行約定，并且一般都會(huì)在認(rèn)購書中約定簽訂正式《商品房買賣合同》的期限。如果買受人在一定期限內(nèi)不與出賣人簽訂《商品房買賣合同》的，將不退還已收取的定金。由于此時(shí)購房者對(duì)所選房屋的基本情況了解并不充分，而到了簽訂正式的《商品房買賣合同》時(shí)，開發(fā)商往往在合同中擬訂有種種不平等條款，或者房屋具體結(jié)構(gòu)、設(shè)計(jì)、居住環(huán)境發(fā)生變化;或者在交付使用時(shí)間、辦理房產(chǎn)證的期限、違約責(zé)任等方面無法與出賣人達(dá)成一致意見，從而導(dǎo)致買受人無法與出賣人簽訂合同。另外，在實(shí)際買賣過程中，有的將定金寫為訂金，也有的稱為認(rèn)購金、意向金等，用語非常混亂。此時(shí)由于前期認(rèn)購書約定的不明確及買賣雙方對(duì)定金或者認(rèn)購金、意向金的法律性質(zhì)發(fā)生分歧，極容易產(chǎn)生糾紛。

　　定金是指在債權(quán)債務(wù)關(guān)系中，為擔(dān)保債的履行，一方當(dāng)事人在債務(wù)履行前預(yù)先向?qū)Ψ浇桓兜囊欢〝?shù)額的金錢或?qū)嵨铩６ń鸩粌H適用于買賣合同，而且適用于加工、承攬等合同。在一般的商品房銷售中，預(yù)交定金也成為了行業(yè)慣例。根據(jù)我國《中華人民共和國擔(dān)保法》(第89條規(guī)定：“當(dāng)事人可以約定一方向?qū)Ψ浇o付定金作為債權(quán)的擔(dān)保。債務(wù)人履行債務(wù)后，定金應(yīng)當(dāng)?shù)肿鲀r(jià)款或者收回。給付定金的一方不履行約定的債務(wù)的，無權(quán)要求返還定金;收受定金的一方不履行約定的債務(wù)的，應(yīng)當(dāng)雙倍返還定金。

　　在實(shí)際的商品房銷售過程中，也經(jīng)常出現(xiàn)雙方簽訂了認(rèn)購書，但買受人因?yàn)榉N種原因并未實(shí)際交納定金，后期產(chǎn)生糾紛后，賣方起訴到法院要求買方補(bǔ)交定金的案例。這里就涉及到認(rèn)購定金的成立方式問題。根據(jù)法律規(guī)定，定金合同應(yīng)當(dāng)以書面形式約定。當(dāng)事人在定金合同中應(yīng)當(dāng)約定交付定金的期限，定金合同從實(shí)際交付定金之日起生效。這實(shí)質(zhì)上是對(duì)定金擔(dān)保法律行為成立要件的規(guī)定，所謂成立要件，是指按照法律規(guī)定，民事法律行為得以成立所必不可少的條件，定金的成立要件包括：

　　1、當(dāng)事人必須對(duì)設(shè)立定金擔(dān)保意思表示一致

　　2、定金合同應(yīng)以書面形式訂立。

　　3、當(dāng)事人必須實(shí)際交付定金

　　所以在實(shí)際的商品房銷售過程中,只有出賣人和買受人協(xié)商一致,簽訂認(rèn)購書并實(shí)際交納定金后,認(rèn)購書才具備法律規(guī)定的定金成立要件。

　　在商品房銷售過程中，也經(jīng)常會(huì)出現(xiàn)已簽訂認(rèn)購書，但并未按照認(rèn)購書約定的金額來交納定金，多交的情況比較少見，但少交的情況還是比較常見的，比如認(rèn)購書約定買受人應(yīng)交定金兩萬元，但待雙方簽訂認(rèn)購書后，買受人才發(fā)現(xiàn)只帶了一萬元，出賣人以默許的方式接受。那如果出現(xiàn)這樣的情況，定金合同是否有效，接受定金的一方是否有權(quán)利要求交納定金的一方補(bǔ)交剩余定金呢?根據(jù)《擔(dān)保法司法解釋》第119條規(guī)定：“實(shí)際交付的定金數(shù)額多于或者少于約定數(shù)額，視為變更定金合同;收受定金的一方提出異議并拒絕接受定金的，定金合同不生效”。當(dāng)事人實(shí)際交納的定金數(shù)額為實(shí)際生效的定金數(shù)額，對(duì)于少交部分，不能強(qiáng)制履行。當(dāng)事人對(duì)于不足額的定金拒絕接受的，定金合同不生效。

　　認(rèn)購書一般對(duì)于所交納的一定數(shù)額的金錢用語也不一致，有的稱為認(rèn)購金，有的成為意向金，或者訂金、誠意金等等，極為混亂，所以在后期如果出現(xiàn)糾紛，就極易對(duì)所交納金錢的性質(zhì)產(chǎn)生分歧，出現(xiàn)糾紛。區(qū)別定金與認(rèn)購書中其他名稱的金錢關(guān)鍵在于定金的自身特點(diǎn)。當(dāng)事人在合同中明確約定有定金條款或者約定定金合同的，當(dāng)然不存在問題;但如果合同約定的金錢沒有 “定金”的名稱，則應(yīng)當(dāng)按照合同約定的內(nèi)容考察是否存在對(duì)定金性質(zhì)的約定。依照《擔(dān)保法司法解釋》第118條的規(guī)定，對(duì)于約定中沒有定金字樣，并且合同內(nèi)容也沒有定金的意思表示的，一律不按照定金對(duì)待。

　　定金作為擔(dān)保的方式之一，其擔(dān)保的功能是通過定金處罰來實(shí)現(xiàn)的。如果當(dāng)事人違約或要解除合同，就要以損失相當(dāng)于定金數(shù)額的金錢作為代價(jià)，因此當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)選擇嚴(yán)格履約而不是違反合同。至于在何種情況下可以適用定金罰則，通常允許當(dāng)事人在合同中進(jìn)行約定，另外法律在定金罰則方面也作了相關(guān)的規(guī)定。

　　在商品房買賣中，定金處罰除當(dāng)事人之間有設(shè)定立約定金的合意和定金必須交付外，還必須有因一方原因?qū)е律唐贩抠I賣合同無法訂立的法律事實(shí)。《關(guān)于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第4條前段稱，“出賣人通過認(rèn)購、訂購、預(yù)購等方式向買受人收受定金作為訂立商品房買賣合同擔(dān)保的，如果因當(dāng)事人一方的原因未能訂立商品房買賣合同，應(yīng)當(dāng)按照法律關(guān)于定金的規(guī)定處理”。所以“因當(dāng)事人一方原因未能訂立商品房買賣合同”也是作為定金罰則的構(gòu)成要件。

　　在實(shí)際的商品房買賣過程中，也出現(xiàn)過非違約方到法院主張要求違約方實(shí)際履行交納定金或違約方賠償定金后仍要求其繼續(xù)履行認(rèn)購書的情況，那立約定金是否可以采用強(qiáng)制執(zhí)行呢?首先，根據(jù)《擔(dān)保法》第90條的規(guī)定，定金合同自當(dāng)事人實(shí)際交納定金之日起生效。因此，定金合同屬于實(shí)踐性合同，在當(dāng)事人雖有約定而沒有實(shí)際履行的情況下，合同不生效，不能認(rèn)為當(dāng)事人違約，也就不能裁判當(dāng)事人承擔(dān)違約責(zé)任，合同也就更不能強(qiáng)制履行。但至于當(dāng)事人是否存在締約過失責(zé)任，那要運(yùn)用關(guān)于締約過失責(zé)任的規(guī)定來衡量。根據(jù)《合同法》第110條規(guī)定，強(qiáng)制履行合同作為違約責(zé)任承擔(dān)方式的前提是債務(wù)的標(biāo)的適于強(qiáng)制履行，而諸如委托、合伙等具有人身性的合同不宜強(qiáng)制履行。認(rèn)購書中的內(nèi)容是以誠信磋商、信賴關(guān)系為基礎(chǔ)的，因此也不適宜強(qiáng)制執(zhí)行。

　　隨著福利分房的停止,購置商品房產(chǎn)成為大多數(shù)人的主要生活需求之一,我們可以看到全國房地產(chǎn)市場也日趨升溫,因?yàn)槎ń鸺m紛向法院和消費(fèi)者協(xié)會(huì)投訴的案件也越來越多,簽訂認(rèn)購書并交納定金雖然是行業(yè)通行的做法,但由于法律、法規(guī)不健全、操作不規(guī)范等原因，所引發(fā)的法律問題也日益尖銳起來。

　　針對(duì)上述問題，最高人民法院及相關(guān)行管部門等也出臺(tái)了一系列司法解釋和認(rèn)購書標(biāo)準(zhǔn)文本，使商品房銷售過程中所面臨的一些問題得到了很好的遏止和解決。房產(chǎn)畢竟是價(jià)格昂貴、交易流程復(fù)雜以及專業(yè)性較強(qiáng)的產(chǎn)品，所以我們的消費(fèi)者在選擇購置房產(chǎn)的時(shí)候，還是應(yīng)該委托專業(yè)的房產(chǎn)律師或者經(jīng)紀(jì)人來協(xié)助我們辦理相關(guān)手續(xù)和簽訂相關(guān)合同，以最大保證我們的利益。