電子證據的鑒定

　　摘要：電子證據的司法鑒定面臨技術規范和法律規范均不明確的問題。對于電子證據，需要以科學技術的手段確認其真實性、完整性和合法性;在完善司法鑒定機構管理制度和司法鑒定人管理制度，增強電子證據司法鑒定規范性的同時，修改和完善電子證據司法鑒定的啟動程序、質證程序和救濟程序。

　　關鍵詞：電子證據;司法鑒定;制度規范。

　　隨著計算機技術和通信技術向社會生活滲透的不斷深入和廣泛，電子證據在訴訟中的運用也越來越常見。然而，“電子證據同傳統證據相比，本質的不同在于真實性方面：我們既無法用肉眼看出電子證據是否屬實，通常也不能從電子證據本身入手判斷其是否屬實”[1]，于是，運用“從科學技術的角度幫助司法機關發現真實和確認證據”[2]的司法鑒定方法對電子證據的真實性、完整性及合法性進行鑒別就成為電子證據運用于訴訟活動的關鍵。因此，電子證據的司法鑒定理應成為電子證據研究領域中的一個重要方面。

　　1問題的提出。

　　與其他傳統證據一樣，電子證據在訴訟活動中被用作證據證明案件事實，必須具備證明能力和證明力，需要以科學技術手段、法官自由心證、雙方當事人質證等方式予以審查和甄別。但是，電子證據具有虛擬性、易刪改性和智能性，使電子證據的司法鑒定面臨更多的技術性困難。在美國，有眾多專業研究計算機取證的機構和電子證據分析與鑒定的專業軟件。其中，最著名的軟件系統net threat analyzer利用人工智能中的模式識別技術，用于分析slack磁盤空間、未分配磁盤空間、自由空間中所包含的信息，研究交換文件、緩存文件、臨時文件及網絡流動數據，發現系統中曾發生過的e-mail交流、internet瀏覽及文件上傳、下載等活動。但是，在我國，計算機技術和電子證據司法鑒定技術均起步較晚，“自主研究電子證據鑒定技術，開發適合我國國情的、能夠全面檢查計算機與網絡系統的工具與軟件已經迫在眉睫”[3]。

　　當然，電子證據的司法鑒定不僅僅是一個技術問題，更是一個訴訟制度和價值目標的實現問題。為實現司法公正，電子證據的司法鑒定需要有明確而具體的法律依據。但是，無論是理論研究還是當前的立法對電子證據的概念、法律地位等基本問題以及取證規則、認證規則等均沒有相對統一的認識和規定。在法律未有明確規定的情況下，電子證據的審查、運用等司法實踐很難統一，有時為了避免爭議，實務部門就采取回避使用電子證據的辦法，將電子證據轉化為其他形式的證據，如將電子郵件的內容轉化為口供或勘驗檢查筆錄、將網絡日志的內容轉化為證人證言等。

　　而在本來就“多頭鑒定”、“重復鑒定”、“自偵自鑒”等亂象叢生的司法鑒定領域，法律規范的缺失更易使電子證據司法鑒定的中立性、權威性和公正性受到質疑。

　　綜上，電子證據的司法鑒定面臨技術規范和法律規范均不明確的困境，使得司法鑒定與司法公正可能存在或已經存在的緊張關系更趨惡劣，因而也更具分析和解決的迫切性。

　　2電子證據司法鑒定的證據制度。

　　電子證據應具有任何證據應具備的證據特征或法律特征，即證據能力和證明力。前者指電子證據能夠用于證明案件事實的能力或資格，后者指電子證據對案件事實具有的證明作用及其程度。從司法鑒定的角度看，需要以科學技術的手段予以確認的電子證據的證據特征包括電子證據的真實性、完整性和合法性。