畢業論文范文：論正當防衛制度

　　【摘要】正當防衛是我國刑法的一項重要法律制度，是法律賦予公民在國家、公共利益、本人或他人的人身、財產和其他權利受到不法侵害時可采取的正當行為。由于對其立法有待進一步完善，故從正當防衛的概念、構成要件等方面進行剖析，同時對正當防衛某些立法不完善的地方給予一些建議。希望能通過立法的不斷完善，做到既不損傷公民正當防衛的積極性，又能維護社會主義法制的嚴肅性。

　　【關鍵詞】正當防衛;必要限度;不法侵害

　　一、正當防衛的成立要件

　　正當防衛的成立條件的實質就是確定某種行為沒有社會危害性而具有社會有益的根據。現代世界各國刑法都設置了正當防衛制度，但是關于正當防衛的成立條件各不一致。我國刑法理論通說認為，正當防衛的構成是主觀意圖與客觀行為的統一。

　　(一)防衛意圖

　　即防衛人意識到不法侵害正在進行，為了保護國家、公共利益、本人或者他人的人身和其他權利，而決意制止正在進行的不法侵害的心理狀態。因此，防衛意圖又包括兩個方面的內容：第一，對于正在進行的不法侵害的認識，即正當防衛的認識因素。第二，對于制止正在進行的不法侵害的決意，即正當防衛的意志因素。

　　(二)防衛起因

　　首先，必須有不法侵害行為發生，對合法行為不能實施防衛。其次，不法侵害行為必須是真實存在的，而不是假想的。沒有不法侵害，行為人誤以為有不法侵害發生而實施所謂的防衛，稱為假想防衛。假想防衛，則看行為人主觀上有無罪過而確定行為人是否承擔刑事責任。最后，不法侵害行為通常應是人的不法行為。

　　(三)防衛對象

　　防衛必須是針對不法侵害者本人實行，而不允許對未參與侵害的其他人實行，只能對不法侵害者本人實施，而不能及于與侵害行為無關的第三人。如果對第三者實施，屬于故意犯罪。

　　(四)防衛時間

　　正當防衛是為制止不法侵害而采取的加害行為，防衛必須是針對實際存在而又正在進行的不法侵害實行。所謂不法侵害正在進行，是指侵害處于實施階段，這個實施階段可以表述為已經發生并且尚未結束。

　　(五)防衛限度

　　正當防衛的限度條件，即防衛行為不能明顯超過必要限度造成重大損害。只有在這個限度內，防衛行為才成其為正當防衛，才是有益于社會的行為。超過了這個限度，防衛行為就不能成立正當防衛，而是防衛過當，是一種有害于社會、依法應當承擔刑事責任的行為。

　　二、正當防衛必要限度的認定

　　法律對正當防衛必要限度界定的模糊規定使得司法者在實踐運用中存在困惑，更讓廣大民眾在看到類似案例及判決結果時迷茫無措，甚至對判決的公信力產生疑問。司法的教育導向意義遠遠超過它所裁判的案件本身，只有諒解正當防衛的不完美性，正當防衛之良法才能成為制止和打擊惡徒的利劍。

　　必要說是大陸法系的代表性學說，并為立法實踐所采納。德國刑法第32條規定：“(1)正當防衛不違法。(2)為使自己或他人免受正在發生的不法侵害而實施的必要的防衛行為，是正當防衛。”我們應從以下幾個方面考察正當防衛的必要限度。

　　(一)從正當防衛保護的權益的性質考察正當防衛的必要限度

　　正當防衛保護的權益的性質，決定著不法侵害的性質，在一定程度上也決定著不法侵害的強度和緩急。為防衛重大的權益而將不法侵害人殺死，可以認為是制止不法侵害所必需，因此，沒有超過必要限度。如果為了保護輕微的權益，即使非此不能保護，造成了不法侵害人重大傷亡，由于其所保護的權益性質決定了不是為制止不法侵害所必需，因此，應認為是超過了必要限度。

　　(二)從不法侵害的強度考察正當防衛的必要限度

　　不法侵害的強度是對客體造成的損害以及造成損害的手段、工具的性質等因素的綜合指數。在防衛強度等于不法侵害強度的情況下，一般來說，不存在超過必要限度問題。在防衛強度大于侵害強度的情況下，如果大于侵害強度的防衛強度是為制止不法侵害所必需，就沒有超過必要限度。

　　(三)從不法侵害的緩急考察正當防衛的必要限度

　　所謂不法侵害的緩急是指不法侵害的緊迫性，它形成對國家、公共利益、本人或他人的人身、財產和其他權利侵害的危險程度。不法侵害的緩急程度影響到正當防衛的必要限度。

　　三、正當防衛的現狀及建議

　　(一)正當防衛的限度不宜過嚴

　　就防衛意思來說，權威教科書總是對行為人必須具備的防衛認識內容開出一長串清單，要求防衛人在行為時必須明確認識不法行為的存在、不法侵害正在進行、不法侵害的緊迫性、不法侵害能夠以防衛手段加以制止以及防衛行為所需要的手段、強度和可能造成的必要損害后果。刑法解釋不能以事后對客觀環境和雙方力量對比的冷靜分析判斷來苛求防衛人，而必須設身處地地考慮防衛人當時所處的客觀環境，否則就是強人所難，給見義勇為者設置障礙。

　　(二)應明確“其他嚴重危及人身安全的暴力犯罪”的標準

　　對其條款盡量明確化，列舉出具體的犯罪行為。不能一味擴大其適用范圍，防止出現使類推制度明廢而實存的不正常現象。

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