風險合同范本4篇

　　房屋租賃合同在現實生活中是一種常用的合同類型，房屋租賃合同看上去比較簡單，合同條款也比較少，但房屋租賃合同的糾紛卻時常發生。根本的原因是甲乙雙方當事人合同條款訂得不全面，在履行房屋租賃合同過程中經常會出現一些原來沒有考慮到的情況。為了避免糾紛，在簽訂及履行房屋租賃合同時應當注意以下幾個法律問題：

　　一、合同的主體資格問題

　　1、在簽訂合同時，承租方首先要查看出租方的房產證，土地使用權證，如果沒有房產證，則要看出租方有無房屋買賣合同或授權委托書等手續。出租方要審查承租方的咨信情況，租金支付能力，社會誠信狀況。

　　2、承租方還要審查，出租的房產是否已經被抵押。

　　3、大型店面房統一出租，出租方本身對出租的房屋不擁有產權，只是接受各位業主的委托統一對外出租，但在合同履行期內有個別業主要求提前收回自己的商場攤位自己做生意，由此發生糾紛如何處理，在簽訂此類合同時承租方應當要求出租方對此有承諾或保證。

　　4、有些特定內容的房屋租賃合同，出租方應當事前辦理好報批核準登記手續。例如專業性的市場，開辦單位要對外大量分別出租攤位，根據國家工商行政管理局的規定，應當事先向工商行政管理部門申領《市場登記證》，只有領了《市場登記證》方可對外招商宣傳及出租，這一點也是承租人應當注意的。

　　5、在房屋租賃期內，公司作為出租方如果發生了破產、企業轉制、公司歇業或被注銷等情況，如何補救，承租方如不能繼續租賃房屋由此而產生的經濟損失如何補償。

　　6、在房屋租賃期內，承租人作為自然人死亡后，其共同生活的家庭成員可否沿續原來的房屋租賃合同，繼續居住使用該房屋。

　　二、租賃合同的標的物

　　在房屋租賃合同中，要求寫明房屋的坐落地址、房屋的間數層數、建筑面積，房產證編號，并把房地產的規劃紅線圖及房產平面圖作為合同附件。還要寫清楚房屋的附屬設施。有時合同中最好要標明租賃房屋的用途是居住，還是用作經營場所。

　　三、租賃期限的起算

　　租賃期限的起算一般有二種情況：

　　第一種情況，是從房屋租賃合同簽訂之日起開始起算。

　　第二種情況，考慮到承租方要對房屋進行裝修等因素，或出租方要辦理有關報批登記手續，租賃期間的起算時間可約定在幾月幾日開始或者合同簽后多少日開始，從合同簽訂之日到正式開始起算租賃期限的這段時間稱為免租期。免租期內，承租方無需承擔租金，但于此期間發生的裝潢施工所耗水、電費則應承擔。

　　根據《中華人民共和國合同法》的規定，一次合同租賃期限最長不得超過二十年。

　　四、租金的計算及支付方式

　　年租金標準一般是固定的，但也可以雙方約定租金按一定比例或一定金額每年遞增。租金支付時間，由雙方約定，按月支付，按季支付，或按年度支付，但在約定按年度支付時，雙方應約定年度的概念及起始時間，否則，可能引起誤解。

　　五、租賃房屋的交付

　　合同中應當約定房屋的交付時間。租賃房產交付時，雙方應約定派代表到現場檢查房產的完好情況，應當結清前期的水電費、通訊費、閉路電視費等有關費用，并簽署房產交付確認書及有關財物移交清單。

　　六、履約保證金

　　為了保護出租方的利益，防止承租方提前撤場，或拖欠有關費用，應當要求承租方向出租方支付一定金額的履約保證金。

　　七、稅收及有關費用的承擔

　　在房屋租賃合同中，應當明確，水電費、通訊費、治安費、保潔費等費用，哪些有出租方承擔，哪些有承租方承擔。 并且承租方作為公司，支付了房租金后，一定要向出租方索要正規有效的稅務發票以免被稅務部門查處。特別要提醒的是，在合同中要寫明，租金是否是含稅價。

　　八、合同中應約定，房產及其設施哪些部位由出租方進行定期維修保養，哪些由承租方維修。

　　這里應當注意，出租方對房產及設施的定期維修保養應當事先通知承租方，并盡可能在承租方認為合適的時間進行以保證承租方的正常經營不受影響或干擾。

　　九、水、電供應

　　出租方應確保房產具有持續的、不間斷的、能滿足承租方滿負荷正常運轉要求的水、電、通訊等各技術條件的供應。比如，作為商場或工廠用途的，供電量應不小于250kw或電容量不小于300kva。還要約定，如上述技術條件非因市政部門原因或不可抗力，而因故中斷，則出租方應當在多少時間之內修復。

　　十、承租方只承租部分樓層或房屋用于經營活動的，出租方須確保承租方可根據其營業需要，自行確定營業時間，并確保承租方在其營業時間內可根據需要正常使用公用的各通道、電梯、空調、員工盥洗室等設施。

　　十一、承租方在租賃的房產立面墻上做招牌、廣告，雙方應當在合同中約定，涉及到墻體、頂樓部分是出租方與其它各產權人共同使用的，承租方在使用廣告位置之前，應由出租方與其它產權人共同約定各自的廣告牌位置。

　　十二、優先購買權，在租賃期內，出租方與承租方之間的優先購買權也應約定清楚。例如，出租方有一幢三層樓的大樓，每層有五間房屋，承租人只承租一樓中的二間，在租賃期內，出租人準備整幢大樓出賣，那么，原來的承租人有無優先購買權，優先購買權的范圍是什么。

　　十三、財產損壞賠償，在租賃合同中要訂明由于房屋之缺陷或損壞，或由于出租方負責提供的設施、公共管線在設置上的缺陷或損壞，或由于出租方或出租方雇員、代理人行為失職或疏忽，而使承租方人員或財產受到直接或間接的損失時，出租方應對承租方負責并賠償遭受的實際損失。反之，如果承租方有損壞財產的，也應當向出租方賠償。

　　十四、財產保險，原則上房產險由出租方投保，承租方自行投資的設備及財產險由承租方投保。

　　十五、合同提前終止

　　若甲乙雙方協商一致，可提前終止或解除本合同。其它則雙方可約定：

　　1、承租方提前終止合同的情形有：

　　(1)若不可抗力事件發生，致使房產周圍環境發生重大變化，承租方所租房屋營業的市場，環境基礎不復存在，合同不宜維續履行，則承租方有權提前終止合同而無需承擔任何法律責任。

　　(2)出租方違反其保證，或違反本合同的其他規定，在承租方通知的補救期內又沒能及時補救，致使承租方不能正常居住或對外營業或使承租方的合同權益受到實質的損害。

　　(3)出租方未能在法律規定的期限內辦妥房屋租賃證或其他因出租房產所需的許可和手續。

　　2、出租方提前終止本合同的情形有：

　　(1)承租方逾期支付租金超過多少日。

　　(2)承租方擅自改變房屋用途的。

　　(3)未經出租方同意承租方將承租房產轉租他人。

　　(4)承租方利用承租房產進行非法活動。

　　十六、違約責任

　　雙方應當約定，一方違反本合同有關條款，應向對方支付多少違約金，違約金也可以分項約定。

　　十七、期滿財產的處置

　　租賃合同期滿，承租方在一定期限內不拆除或取回有關物品，視為承租人放棄遺留物之所有權，悉歸出租方所有。

　　還要注意，如果是一方中途違約，導致合同被提前終止，承租方裝潢的財產及損失如何處理，也要在合同中約定。

　　甲方：法定代理人：

　　地址：電話：

　　乙方：   承辦律師:                  

　　地址：電話：

　　公平與效率是市場經濟的必然要求，為了使可能變成現實，根據《中華人民共和國律師法》、《合同法》有關規定并參照行業慣例，遂達成以下共識：

　　一、乙方接受甲方的委托，指派王朝進律師為甲方辦理專利侵權法律事務，22家侵權廠家由甲方指定。甲方委托乙方所辦理事項不得另行委托第三方辦理。

　　二、委托權限

　　1在調解、審理、執行程序中，乙方有代為承認、變更、放棄請求，進行和解、調解、上訴、簽收法律文書等。

　　2有權代為接受款項和實物。

　　三、委托代理期限為委托事項完成時止（包括判決、調解、甲方擅自撤訴及案外和解等）。委托事項及權限中途不得擅自變更或終止。

　　四、費用承擔

　　1、訴訟費、保全費、調查費、公證費、鑒定費、檢索費由乙方承擔。但因被告享有先使用權而敗訴則甲方分擔一半費用。

　　2乙方在辦案中的食宿、交通、文印、工商查詢等必要費用由乙方承擔。

　　3財產保全時擔保物由甲方提供。

　　五、甲方應選擇一家侵權比較明顯的、索賠款數額較大的先行起訴，一求得雙方利益最大化。

　　六、利益分享

　　賠償凈數額甲方分享 成，乙方 成。甲方應出具發票以便甲方抵扣稅款。

　　七、甲方的權利和義務：

　　有權詢問并了解乙方代理事務的進展情況，為提高效率，可提前與乙方預約；

　　有權對乙方律師違紀或失職行為舉報或投訴；

　　甲方必須向乙方如實陳述案情，提供真實證據，妥善保管好有關證據原件，如在風險式收費項下，甲方丟失證據原件或因其他原因拒不按乙方要求向法庭出示證據原件，致使因證據不足而敗訴者，應支付違約金貳仟元，并按標的10%向乙方支付代理費；

　　不得擅自放棄實體或程序上的權利，不得做出不利于委托事項的行為；

　　按約定支付代理費及通訊費等其他辦案費用。

　　八、乙方的權利和義務

　　在不誤所辦案件的前提下，有權從事其他業務活動；但要保持通訊暢通;

　　如發現甲方歪曲事實，弄虛作假，捏造證據，有權終止代理，所收代理費不予退回；

　　如甲方未能按期支付代理費，則乙方有權終止代理，其責任由甲方承擔；

　　乙方因過錯造成的損失應于賠償；

　　乙方律師必須認真履行職責，通過正當途徑維護甲方合法利益。

　　九、乙方律師代理案件的所付出的勞動，不僅體現在時間及體力上的消耗，更體現為對其知識和技能的運用。其表現形式包括但不限于根據有關法律對案件事實的分析意見，對相關法律的詮釋及對案件處理在程序上或實體上最佳渠道及方案的選擇。

　　十、甲方如實陳述案情及提供相應證據的義務是絕對的。如因陳述不實，前后不一；或對于乙方要求甲方提交的證據，甲方不提供、遲延提供或者不能提供取證線索；或提供的取證線索不是切合實際的；或被取證著拒絕出證；或以律師的勤奮勉慎無法取到；或法院拒絕以職權取證等而使案件審理結果對甲方不利，其結果由甲方自負。

　　十一、雙方特殊約定事項（本條事項與其他條款有矛盾時，依本條約定為準。）

　　十二、律師不得向甲方及經辦人做任何形式的關于案件處理結果的承諾；甲方對乙方律師關于案件的分析預測不得理解為做出了這種承諾。

　　十三、如發生爭議可協商解決，也可向合同簽訂地法院起訴。

　　十四、未盡事項應按誠信、公平、合理原則處理之，可調解也可起訴，雙方有互為對方保密的義務，任何一方不得將爭議訴至媒體。

　　十五、雙方提倡使用書面方式，口頭行為不具有對抗書面材料的效力。

　　十六、本合同一式叁分，雙方各一份，承辦律師一份。

　　甲方：乙方：

　　簽定地址

　　簽定日期

　　在買賣合同中，貨物損失之風險轉移是一個極為重要的問題，因為它直接涉及當事人的基本義務，關系到雙方的經濟利益。因此，無論是各國立法實踐還是學術探討都對其給予了相當的重視。有人甚至認為，全部“合同法”特別是買賣法的主要目的，就是把其于合同關系所產生的各種損失的風險在各方當事人之間進行適當的分配①。起草《國際貨物買賣統一法公約》的專門委員會在其報告中也指出，這個問題是“公約起草者遇到的最須嚴肅對待的問題之一”②。1980年《聯合國國際貨物銷售合同公約》在第四章作了詳盡的規定。

　　我國現行《合同法》，通過“法律移植”，并加以中國特色的改造，雖已基本成型，但理論上對這一問題似乎并無多少創新。而且在實踐中“合法不合理”的案例也時有發生，所以對這一問題進行比較深入的研究，不僅有理論價值更有現實意義。

　　本文從風險及其相關概念入手，并對風險轉移的幾種理論予以分析，繼而提出自己的新觀點并予以詳述。

　　一.有關風險轉移的幾個基本問題

　　(一)風險的含義及特征

　　對于風險一詞許多學者都對其下過定義。我國臺灣學者錢國成認為：風險是指雙務契約當事人一方之債務，因不可歸責雙方當事人之事由，致給付不能時，其因此項事由所產生損害之狀態③。而我國學者沈達明對其下的定義是：貨物可能遭受的各種意外損失，如盜竊、火災、沉船、破碎、滲漏、扣押以及不屬于正常損耗的腐爛變質等④。以上定義有可取之處，但筆者并不完全贊同。因為“風險”一詞至少有兩層意思：一是風險事故造成貨物損失的可能性;二是因風險事故造成的實際貨物損失。具體取何種含義應視情況而定。如當我們說“這種行為將加大貨物的風險”或“風險于交付時轉移給買方承擔”時用的就是第一層意思;而如果我們說“因為火災發生在交付之后，故該風險由買方承擔”時，用的則是第二層意思。

　　所以對買賣合同中涉及的“風險”一詞恰當的定義是：歸于合同項下的貨物，由于不可歸責于買賣雙方當事人的原因遭受的損毀、滅失或這種損毀、滅失的可能性。

　　作第一層意思解釋時(意外貨損的可能性)，具有以下特征： 1.客觀性。即貨物因意外事故遭受損失的可能性是客觀存在的，是不以人的意志為轉移的，也是無法預見、無法克服、無法消滅的。人們雖然可以用各種方法對貨物采取保護但意外損失的可能性卻是始終存在的。對這一性質的理解十分重要，這是下文一論斷“風險是物之風險”的理論依據。 2.不間斷性。即這種損失的可能性是始終存在的。要直至物在事實上消滅才有可能消滅。如果我們說“客觀性”是說明“風險無處不在”的話，“不間斷性”就是說明“風險無時不有”。

　　當作第二層意思解釋時(風險事故造成的實際貨損)則有以下特征：

　　1.它是一種意外損失。

　　2.風險不是由于當事人的過錯造成的。

　　3.損失是發生與合同項下的貨物。

　　(二)風險承擔與風險轉移的關系

　　這是兩個聯系緊密但又并不重疊的概念。因為風險的存在是不間斷的，所以我們可以將其視為一根數軸，筆者稱其為“風險數軸”。風險承擔要研究的是數軸上的段對應的當事人，即該段的風險由誰承擔;而風險承擔要研究的則是數軸上的點，在該點的兩側，風險對應不同的當事人，其研究的目的就是精確地找出這一點。這兩個概念雖不等同，但若離開了風險承擔去談風險轉移就會出現空中樓閣之勢無以支撐;而若離開了風險轉移去談風險承擔又難免出現因界點模糊而無法確定當事人，最終達不到研究的目的。而“風險數軸”正好可以將它們統一到一條直線上進行研究。

　　(三)風險數軸

　　對于“風險數軸”筆者并不打算下一個嚴格的定義，而是只將其含義做一個解釋。如圖：

　　_______風險1_______ 風險2________ 風險3______

　　合同訂立 特定化 交付 買方實際占有

　　如上圖所示，由于風險的不間斷性我們可以視其為一根直線，即“風險數軸”。數軸上標有若干可能與風險轉移有關的點，如：合同訂立，特定化(歸于合同項下)，交付，買方實際占有等，當然在具體案例中可能只有一個點是發生風險轉移的點。

　　二.有關“風險轉移”的三種理論及評價

　　多年來，學者們就“風險轉移”提出過不少理論，其中有代表性的主要有三種：風險于合同成立時轉移理論;風險隨所有權轉移理論;風險隨交貨轉移理論。

　　(一)風險于合同成立時轉移理論

　　這一理論為羅馬法和現代瑞士法所接受。持這一觀點的人認為風險于合同成立時轉移，可以更好的督促當事人行使權利和履行義務。反對者則認為風險于合同成立時轉移就意味著賣方絲毫不承擔買賣過程中的貨物損失風險，對買方不公平。而且當貨物尚在賣方的掌管下貨物發生損失，有時會很難分清是屬于風險損失還是由于賣方的過錯造成的損失。

　　筆者認為這一理論有其可取之處，也有其不足之點。可取之處即上文提到的督促當事人行使權利和履行義務，因為合同一經成立，標的物不在其掌管之下，就意味著買方要承擔更大的風險。但是合同的訂立是否應導致風險轉移不應一概而論，而要根據當事人因合同訂立這一事實而產生的對物本身享有和承擔的權利義務系統去考慮。因為風險從本質上說是存在于物本身的，要當事人承擔風險其實就是要其承擔一種物上的義務，而根據權利義務相對稱的原則，要對物承擔義務勢必要對其享有某種權利，反之亦然。

　　具體說來，如果依法律或約定，合同訂立后所有權轉移或者買方得到一種可以對抗賣方及惡意第三人的“物上權”，即如果賣方日后違約不愿將該物出賣或出賣給明知有該合同的人，買方可以申請法院強制執行該物，以達到合同效果。這樣的話，買方就應承擔風險。但如果依法律或約定合同訂立后買方享有的只是一般債權，或者只有名義上的物權而實際上沒有相應的救濟方法為保證的話，因“無救濟則無權利”則不應承擔風險。

　　(二)風險隨所有權轉移理論

　　風險隨所有權轉移理論是英國、法國等國家的觀點。持這一觀點的人認為：第一，所有權是最完整的物權，只有所有權人才是該物的最終受益人。按權利義務對等的原則，既然享有權利，就應承擔相應的責任。第二，轉讓標的物所有權是買賣合同的主要特征和法律后果。而從根本上說，風險或利益都是基于所有權而產生的。第三，風險轉移的直接法律后果最終體現在買方是否仍應按合同規定支付價金的問題上。在買賣合同關系中，買方承擔價金支付義務的根據是賣方轉移標的物的所有權。

　　反對者則認為，這種觀念來源于古代奴隸制時代建立在現貨買賣基礎上的所謂“所有者承擔風險”的陳腐觀念⑤。它顯然不能適應絕大部分商品交換以“期貨”形式交易，由獨立承運人用先進運輸方式運送貨物以及貨物單據化的時代。在當前，國際貨物買賣大部分是通過信用證或托收方收付貨款，賣方在交貨以后的一段時間內保留貨運單據作為收取貨款的擔保物權，如果按上述規則衡量，則賣方會因保留對貨物的處置權而沒有轉移所有權從而要承擔貨物在交單以前的風險，這種結論顯然有悖于當代國際貿易的實際做法⑥。筆者認為這一理論最大的弊端在于：風險轉移是一個很現實的問題，而所有權的轉移則是一個抽象的，不可捉摸的，甚至是難以證明的問題。因此，以所有權的轉移來決定風險轉移的做法是不可取的⑦。當然，這一理論也并非一無是處，其中的“權利義務對等”思想就是值得借鑒的。

　　(三)風險隨交貨轉移理論

　　這一理論有人又稱之為“控制論”或“支配論”，它可以說是當今占統治地位的一種關于“風險轉移”的學說。持這一觀點的人大都認為其理論基礎是：誰最能保護貨物免受損失，誰就應承擔風險。通常誰占有貨物誰就能較好地保護貨物，因此法律就規定由他承擔風險⑧。“風險隨交貨轉移”規則雖然已在許多國家的立法得到體現，但其理論卻有著嚴重的缺陷。

　　用這種“實際控制”論去解釋不涉及獨立承運人運輸的交易也許是真理，但如果涉及這種運輸呢?當貨交獨立承運人后，依據合同，這常常就是交付行為，這種情況下雖然已經脫離了賣方的控制，但也并未為買方實際控制。再說風險涉及的只是意外損失⑨，即由于當事人不能預見的原因引起的損失，對于這樣的損失即使是實際占有者也談不上“更能保護貨物免受損失”，更何況，如果真要以“控制標準”來確定風險承擔的話，為何不由“承運人”承擔呢?

　　風險隨交貨轉移規則，不僅理論上有缺陷，實踐中也可能出現“顯失公平”的情況。讓我們看下面這個案例。

　　案例1，甲乙雙方簽訂了一項1800噸大米的買賣合同。甲為賣方。合同約定由甲代辦托運。甲如約將大米通過鐵路辦理托運，可就在辦理完托運后的第五天，甲方得知乙方已是債臺高筑，出現信用危機。甲方擔心乙方不能如約付款便以“不安抗辯權”為由請求鐵路法院在中途扣下這批大米。鐵路法院經研究作出“于丙地執行扣留”的決定后得知該車因前方路基被洪水沖毀被迫停于丁地。數日后到達丙地，甲方代表與鐵路法院工作人員準備執行時，發現大米已經有部分滲水變色，甲方代表將該情況通知甲方后，甲方立即作出撤回申請的決定，鐵路法院批準后停止執行，大米隨車運至乙地，并未因執行耽誤行程。乙方在收貨時發現損失慘重，雙方對損失承擔發生爭議，協商不成訴至法院。并在法庭調查中乙方得知有“申請扣留”這一情節。

　　本案中合議庭有兩種意見。一種認為雖然依《中華人民共和國合同法》，交付是風險轉移的界點，但本案中有一特殊情節——申請扣留。而且甲方在丙地得知貨物已損，如運至乙方將可能造成更大的損失，但甲方沒有采取措施，也違反了“誠實信用原則”和“協助義務”。如完全按“交付主義”來確定風險承擔明顯不公。另一種意見則認為：根據《中華人民共和國合同法》第142條和145條之規定風險由交付時轉移，雙方未約定交付地點，則風險于貨交第一承運人時轉移，即交鐵路運輸后轉移。甲方雖有“申請扣留”的情節但與風險沒有因果關系且執行行為沒有對貨物的運輸產生實際的影響。故風險應由買方承擔。

　　在本案中，第二種意思嚴格“以法律為準繩”作為判決來說無可厚非，但這樣的結果即使用一般百姓的眼光來看其顯失公平性也是無疑的：甲方在認為自己利益可能難以保證時，可以動用司法程序加以保護，而發現貨物已受損時，又可以立即撤回申請，將風險推得一干二凈，這對買方很不公平。

　　不過，雖然“風險隨交付轉移”規則在理論上和實踐中都有不足之處，但它畢竟是現代社會較為流行的做法，所以一定有其科學性即：在一定程度上符合了某一固有的規律。所以有關風險轉移的新理論不但要在理論可以自圓其說，在實踐中也要與依“風險隨交付轉移”規則而得的結果基本一致。筆者提出的“物上權優勢方承擔原則”就有這種特點。下文將對其做詳細論述。

　　三.關于風險轉移的新理論——“物上權優勢方承擔原則”

　　(一)“物上權優勢方承擔”原則的含義及理論依據

　　所謂“物上權優勢方承擔”原則是指：買賣合同貨物損失的風險應由在風險事故發生的前一刻對該物本身享有物上的權利，且該物上權在某種意義上對于對方來說具有一定的優勢的一方承擔。這一原則的理論依據是“權利義務對等原則”。在解釋其理論依據之前需要先明確一個觀點：“風險是物之風險”，即風險從根本上說都是存在于物本身的。前文在論述風險的特征時說過，風險具有客觀性、不間斷性。而這一特征是來源于物本身的，它與買賣合同并沒有直接的關系，換句話說，對于一切物來說，不論它是否成為了法律關系的客體，是否已被歸于合同項下，其因意外事故而毀損、滅失的可能性都是存在的，不間斷的。之所以要把這一觀點澄清是因為風險還可以在另一層面上，即交易層面上談。如我們常會說“這筆買賣風險很大”。這里的風險可能是指“意外貨損的可能性”，也可能是指因市場因素、人為因素而產生的其它不利結果的可能性。這個層面上的風險顯然不是我們這里要研究的問題。

　　既然“風險是物之風險”，那么承擔風險的人就是對物本身承擔了義務，而對物本身承擔了義務，依據“權利義務對等原則”就應對物本身享有權利。假如雙方對物本身享有權利，風險承擔者的物上權相對于對方來說必然是具有某種優勢的。

　　(二)“優勢”的判斷

　　“物上權優勢方承擔原則”，從理論上說是不難理解的，但馬上一個極為現實的問題就擺在了面前——如何判斷“優勢”。

　　經過長時間的分析研究，筆者認為優勢判斷的基本標準應該是“物之流向性”。但為了方便起見，當貨物為賣方實際控制是還可以用“實在物權”標準來判斷。

　　1.“物之流向性”標準

　　所謂“物之流向”是指在沒有風險事故和其他人為因素干擾的情況下，物的流動方向。而“物之流向性”標準就是依據該方向來確定風險承擔，即“流向誰，誰承擔”。

　　之所以將“物之流向性”作為判斷標準是因為：

　　(1)“流向性”是買賣合同、項下貨物的共性

　　因為買賣合同的目的就是將賣方所有的物轉為買方所有。某物一旦歸于買賣合同項下其“流向性”就確定了。只是如果貨物仍處于賣方實際控制下時，由于賣方可能隨時改變“物之流向”，而對“物之流向”事前也許也無任何表示，姑這種情況下通常不是用這一標準而是用“實在物權”標準來判斷，對這一標準下文將再詳述。

　　(2)“流向性”表示被指示方具有優勢

　　這是因為當物有流向某方的趨勢時，說明該方對物“引力”更大，物上權具有優勢。這一點從“生物學”、“物理學”和“哲學”中也可以得到應證。“生物學”在論及植物生長時，常會提到這樣一個概念——頂端優勢，而頂端的優勢所在就是對營養物質的引力。在“哲學”中我們說“新事物具有舊事物不可比擬的優越性”而這種“優越性”的表現就在于其代表了事物發展的方向。

　　(3)風險事故直接阻卻的就是“物之流向”

　　風險事故如果說是讓貨物滅失，其對物之流向的阻卻是不言而喻的;如果是使貨物損毀，它也是對原物流向的阻卻。

　　(4)買方的物上權來源于物之流向

　　當買方并不實際占有貨物時，買方所擁有的物上的權利只能是一種“物上請求權”而能直接表示這一權利確實存在的就是物之流向。

　　(5)公平合理，簡單易行

　　這一標準不僅有“物上權優勢方承擔原則”做為理論基礎，在實踐中也可以避免以“交付”為標準而產生如“案例1”中顯失公平的情況發生。因為依“物之流向性”標準，當扣留申請被批準后物之流向就發生了改變，不再指向買方而是賣方了，這之后的風險就應由賣方承擔。

　　2.“實在物權”標準

　　當貨物為賣方所實際控制時，“物之流向性”標準從理論上說也是可行的。因為某一貨物一旦歸于合同項下，其“流向性”也就確定了，但由于該物仍由賣方實際控制，故其“流向”，尤其是種類物，是可能隨時被賣方改變的。對于風險承擔這個本來就容易產生爭議的問題來說，再加諸這么多不確定因素是十分不可取的。所以在這種情況下通常要用另一標準“實在物權”標準。

　　所謂“實在物權”標準是指：當貨物為賣方所實際控制時，如果依法律或約定可以推出：“若賣方違約買方可以依合同向法院實際執行該物”，則說明買方因“合同的訂立”享有了“實在物權”，風險就由買方承擔;反之，說明“實在物權”仍由賣方享有，風險仍應由賣方承擔。

　　這一標準也是符合“物上權優勢方承擔原則”的。因為擁有“實在物權”的一方，其物上權相對于對方來說是有明顯優勢的。

　　(三)具體適用“物上權優勢方承擔原則”

　　理論最終要能指導實踐才有真正的價值。前文提到過：有關風險承擔的新理論不僅要能“自圓其說”，而且其具體適用結果也要與依現代通行的“交付主義”原則而得的結果基本一致。前文已從理論上“自圓其說”，下文將對其適用結果進行研究。在下文的研究中，將用到上文提到的一個研究工具：風險數軸

　　如圖：

　　______風險1______ 風險2_______ 風險3_____

　　合同訂立 特定化 交付 買方實際占有

　　上圖是十分典型的涉及運輸的種類物買賣的風險數軸，箭頭方向表示時間的流向。

　　在這個風險數軸上有兩段的風險承擔是沒有爭議的，一段是“合同訂立”的左邊——由賣方承擔;一段是買方實際占有的右邊——由買方承擔。所以真正有研究價值的就是風險1、風險2、風險3。

　　我們先看風險1，由于是種類物，在特定化之前買方不可能對賣方所占有的物享有物上的權利，自然就更談不上優勢了，所以依“物上權優勢方承擔原則”風險由賣方承擔。

　　再看風險2，由于貨物仍處于賣方實際占有之下，“物之流向性”可能因賣方的行為隨時改變，難以判定。而通常情況下各國法律在此時對買方的保護只是債權方法，所以買方也不享有該特定化后的種類物的“實在物權”，故風險也應由賣方承擔。

　　再看風險3，此時“物之流向”已確定，即使賣方保留了處置貨物的單據，或合同約定了貨物之所有權保留條款，只要他未利用其改變“物之流向”，風險就仍應由買方承擔。但有一點必須指出：如果賣方利用那些單據或合同約定的所有權保留條款或司法程序等方法改變了“物之流向”那么風險承擔者也應隨之改變，如案例1中，風險應由賣方承擔。這一點與“交付主義”不同，但這也正是新理論的優勢所在。以為二者孰優孰劣在案例1中一目了然。

　　下面再以1980年《聯合國國際貨物買賣合同公約》(下稱《公約》)為藍本逐一論述。

　　《公約》第四章為“風險轉移”包括五條(66——70)

　　第66條：

　　貨物在風險移轉到買方承擔后遺失或損壞，買方支付價款的義務并不因此解除，除非這種遺失或損壞是由于賣方的行為或不行為所造成。

　　此條內容為風險轉移后的法律后果。即一旦風險由賣方轉至買方則買方支付價款的義務不因風險事故而消滅。這一點其實是不言而喻的。因為如果買方支付價款的義務因風險事故的發生而消滅，則說明損失仍是由賣方承擔的，即風險并沒有轉移。

　　第67條：

　　(1)如果銷售合同涉及到貨物的運輸，但賣方沒有義務在某一特定地點交付貨物，自貨物按照銷售合同交付給第一承運人以轉交給買方時起，風險就移轉到買方承擔。如果賣方有義務在某一特定地點把貨物交付給承運人，在貨物于該地點交付給承運人以前，風險不移轉到買方承擔。賣方受權保留控制貨物處置權的單據，并不影響風險的移轉。

　　(2)但是，在貨物以貨物上加標記，或以裝運單據，或向買方發出通知或其他方式清楚地注明有關合同以前，風險不移轉到買方承擔。

　　本條第二款表明風險轉移前必然要進行特定化，歸于合同項下。以“物之流向性”標準得出的結果也是如此，因為只有歸于合同項下，“流向性”才可能確定。

　　第一款以交付為風險為風險劃分的標準，在通常情況下與“物之流向性”標準所得的結果是一致的。因為只要賣方不利用保留的單據或司法程序，“物之流向”在交付時就確定了。但是如果賣方通過某種方法改變了“物之流向”，那么，“物之流向性”標準就較之于“交付主義”更為科學了(見案例1)

　　第68條：

　　對于在運輸途中銷售的貨物，從訂立合同時起，風險就移轉到買方承擔。但是，如果情況表明有此需要，從貨物交付給簽發載有運輸合同單據的承運人時起，風險就由買方承擔。盡管如此，如果賣方在訂立合同時已知道或理應知道貨物已經遺失或損壞，而他又不將這一事實告知買方，則這種遺失或損壞應由賣方負責。

　　本條是“路貨交易”之風險轉移的規定。從本條中我們不難看出，依《公約》“路貨交易”風險轉移的原則為：合同訂立時風險轉移。這與依“物之流向”標準得出結論是一致的，因為合同一經訂立“物之流向”就確定了。

　　至于其但書部分，則完全是出于實踐中可能出現的如“舉證不能”等情況而設計的，目的是擴官的自由裁量權，以求對特殊情況的公平處理，它并不是風險轉移本身應研究的問題。而且，這一但書也并未得到國際社會的廣泛認同，如我國的《合同法》就無此規定。而施米托夫在對美國《統一商法典》作的正式評述中更是明示禁止⑩。

　　第69條

　　(1)在不屬于第六十七條和第六十八條規定的情況下，從買方接收貨物時起，或如果買方不在適當時間內這樣做，則從貨物交給他處置但他不收取貨物從而違反合同時起，風險移轉到買方承擔。

　　(2)但是，如果買方有義務在賣方營業地以外的某一地點接收貨物，當交貨時間已到而買方知道貨物已在該地點交給他處置時，風險方始移轉。

　　(3)如果合同指的是當時未加識別的貨物，則這些貨物在未清楚注明有關合同以前，不得視為已交給買方處置。

　　本條中第(3)款與第67條第(2)款雖然表述不同但作用是一致的即“特定化”是風險轉移的前提，這一點的理由已論述過。

　　第(1)款的前一部分，即“從買方接受貨物時起”風險轉移，是沒有爭議的，而后一部分即買方違約不接受貨物，自貨物交給它處置起風險轉移。這一點也是不難理解的，因為交其處置后“流向性”就已確定了，其“物上權”的優勢也是一目了然。第(2)款也不難解釋，因為交其處置后“流向性”就已直接指向買方。

　　但需要特別指出的一點是，如果買方違約不接受貨物后，賣方采取的不是交由其處置而是運回或運至其它地點，而且這種運輸已明顯超過必要限度(完全出于保護貨物之目的而采取的運輸為必要限度)，或賣方已明確表示要將其另行處理，則風險應再次轉移，依據依然是“流向性”。

　　通過以上論述，說明“物上權優勢方承擔原則”，符合這兩項標準：一是能自圓其說;二是在具體適用上與現代通行做法基本吻合，而不同之處正是其優越性所在。

　　總 結

　　本文從分析風險的特征入手，得出“風險是物之風險”，承擔風險就是承擔物上義務的結論。繼而根據“權利義務對等原則”推出承擔風險者必然對物要享有某種權利，而且相對于對方來說有某種優勢。在對“優勢”的判斷上，引入“物之流向性”的概念，而且認為“流向性”指示方即為“優勢方”。在分析過程中又引入“風險數軸”的概念，作為分析的工具。最后又以《公約》為藍本進行適用性驗證，得出：“‘物上權優勢方承擔原則’，符合這兩項標準：一是能自圓其說;二是在具體適用上與現代通行說法基本吻合，而不同之處正是其優越性所在”的結論。

　　首先，在租賃合同中易出現的漏洞一般有：

　　1、對標的物約定不明確，尤其是對租賃物的數量和質量約定不明確導致糾紛；

　　2、對標的物的使用約定不明確，承租人對標的物進行超負荷、掠奪性使用，致使租期屆滿后租賃物已無法繼續使用；

　　3、租賃物的維修和保養約定不明確，根據合同法有關規定，一般應由出租人負責維修和保養，但當事人另有約定的除外。

　　4、租賃合同履行中出現的欺詐。

　　其次，在合同履行過程中常見的欺詐主要有：

　　1、.出租人不按合同規定交付租賃物。實踐中主要是遲延履行。

　　2、.出租人不履行合同規定的維修和保養義務。租賃物的故障不是因為承租人的過錯所引起為條件。

　　3、承租人不按合同支付租金。主要是遲延交付。

　　4、承租人擅自改變租賃物的現狀。

　　5、承租人擅自將租賃物轉租他人。

　　6、承租人逾期不返還租賃物。

　　7、出租人利用租賃物套取押金。

　　在租賃合同欺詐中經常出現出租人利用租賃合同，要求承租人交納與租賃物價值相當的押金，而當租賃期屆滿時，承租人卻找不到出租人，出租人實際已經席卷大筆押金潛逃。承租人實際可能花費了較高金額'購買'了并不想購買的物品。