法學學位論文寫作的三種境界

　　一、如何界定法學學士學位論文的“原創(chuàng)性”

　　“原創(chuàng)”是一個復合詞，但在《現(xiàn)代漢語詞典》中沒有解釋。“原創(chuàng)”中的“創(chuàng)”無疑是指“創(chuàng)造”，而“原”，按照《現(xiàn)代漢語詞典》的解釋，其意為“最初的、開始的、沒有經(jīng)過加工的”，二者結合起來，“原創(chuàng)”的意思應為“最初的創(chuàng)造”。按照吳炫教授的理解，“最初的創(chuàng)造”可以導致兩種完全不同的解釋：其一是在人類全部文化之初的意義上來談“原創(chuàng)”，這種“原創(chuàng)”基本上是指“人之初”的意思。其二是指任何真正的“創(chuàng)造”，在性質(zhì)上已經(jīng)開始區(qū)別于既定事物的意義，本身即具有原創(chuàng)的意味，并因此在人類任何歷史時期均可以體現(xiàn)出來。當人已經(jīng)成為人之后，第一種意義上的原創(chuàng)自然是不太可能的。因此，他認為“原創(chuàng)”就是在性質(zhì)上開始區(qū)別于既定事物。如果從論文寫作的角度來理解這一定義，只要一篇論文在性質(zhì)上與既定成果存在區(qū)別，就是一篇原創(chuàng)性論文。

　　陳瑞華教授在談及如何進行原創(chuàng)性法學研究時指出，原創(chuàng)性研究的“原創(chuàng)”主要體現(xiàn)在三個方面：

　　第一，原創(chuàng)性研究應當能夠提出一些新的理論和概念;

　　第二，原創(chuàng)性研究應當具有實質(zhì)性的理論推進;

　　第三，原創(chuàng)性法學研究一般都是從經(jīng)驗到理論的研究。

　　很顯然，他是從學術研究的角度來考量“原創(chuàng)性”的。學術研究要想做到真正的理論創(chuàng)新，需要研究者專注于某個問題并付出艱辛的勞動，只有這樣，才有可能在前人既有成果的基礎上稍稍往前推進一小步。而這一小步的創(chuàng)新，絕不是所有的研究生都能夠輕易達到的要求。

　　事實上，一個學習用功的碩士研究生，能夠?qū)⑾嚓P的研究領域的材料整理清楚，填補一個研究領域的資料空白，就是一件非常了不起的事情 。研究生尚且如此，對于本科生而言，要想在既有成果的基礎上作出理論創(chuàng)新就更加難上加難了。因為我們的本科學生自大一入學開始直到大四寫畢業(yè)論文之前，需要學習多達幾十門的專業(yè)和非專業(yè)課程，一門課程從開始接觸到結束學習，往往只有一個學期的時間，這種走馬觀花式的學習方式加上期末考試的壓力，極少會有本科學生會專注于某一個問題并進行潛心的研究，即使做了潛心的研究，并不深厚的理論功底也無法保證其一定能做到理論上的創(chuàng)新。所以，如果將論文的原創(chuàng)性定格在內(nèi)容的“理論創(chuàng)新”層面上，原創(chuàng)性的學士學位論文是鳳毛麟角的。

　　但問題在于，要確定一篇論文是否具有原創(chuàng)性，論文內(nèi)容具有理論創(chuàng)新并不是唯一的標準。就論文內(nèi)容而言，如果一篇論文對某一現(xiàn)行制度進行研究，找出該制度運行中的問題，并更進一步提出相應的對策，這種對策性研究如果是前人所未做過的，我們就很難否定這篇論文的原創(chuàng)性，因為論文中前人所未提到的對策，就是～種“最初的創(chuàng)造”。理論創(chuàng)新和制度創(chuàng)新是一個發(fā)現(xiàn)問題并解決問題的過程，如果一篇論文只是發(fā)現(xiàn)了前人所未發(fā)現(xiàn)的問題，并沒有在此基礎上進一步提出新的理論或制度設計，但新問題的提出也是一種“最初的創(chuàng)造”，這樣的論文也無疑是具有原創(chuàng)性的，與發(fā)現(xiàn)并解決問題相比，單純的問題發(fā)現(xiàn)只不過是在創(chuàng)新程度上存在差別。此外，創(chuàng)新不一定必須是發(fā)現(xiàn)問題或解決問題。如果一篇論文僅僅是對某一問題的相關學術理論做了前所未有的梳理和比較，或者僅僅是對古今的或國別的或國內(nèi)國際的制度進行了前人所未做過的比較，或者用既有的理論或制度解決了實踐中存在的個案，這些論文盡管沒有發(fā)現(xiàn)問題，更沒有解決問題，但是如果在選題、論證角度或者材料方面存在著創(chuàng)新，這樣的論文也依然是原創(chuàng)性論文的。所以，一篇論文是否具有原創(chuàng)性，關鍵不在于論文是否有學術上的理論創(chuàng)性，而在于論文是否做到了前人所未做到的。

　　法學是治國安邦之學，從學科性質(zhì)上來說是應用型學科，具有突出的實踐性和現(xiàn)實性。目前，我國絕大多數(shù)的法學本科生畢業(yè)后從事的都是實務性法律工作，這就要求法學本科教學應把培養(yǎng)應用型法律人才作為中心任務，使學生具備綜合運用知識的能力，掌握法律實務的操作 ]。按照這一目標，法學本科學生運用所學法律知識解決實際問題的能力要遠遠高于其發(fā)現(xiàn)問題的能力，更要高于發(fā)現(xiàn)并解決問題的能力。這種能力的差別決定了法學本科畢業(yè)生撰寫不同類型論文的難度高低，從而使得法學本科畢業(yè)論文的原創(chuàng)性存在不同的境界：

　　第一種境界：既沒有發(fā)現(xiàn)問題，也沒有解決問題，但論文有新的選題、新的論證方法或者新的材料。由于這種論文只要求學生在熟練掌握相關法律知識的基礎上通過新的形式加以運用，而不需要對相關法律問題作出實質(zhì)上的創(chuàng)新，我們將這種類型的法學學士學位論文稱之為形式原創(chuàng)型論文，這種類型的論文與法學本科教學培養(yǎng)的中心任務是一致的，是法學本科畢業(yè)生所應掌握的基本寫作能力，所以寫作難度較低。

　　第二種境界：發(fā)現(xiàn)問題但未解決問題。我們將這種類型的法學學士學位論文稱之為問題原創(chuàng)型論文。由于發(fā)現(xiàn)問題要求學生在熟練掌握法律知識的基礎上對相關問題進行實質(zhì)上的創(chuàng)新，超出了法學本科教學培養(yǎng)的中心任務，所以問題原創(chuàng)型論文的寫作難度要高于形式原創(chuàng)型論文。

　　第三種境界：發(fā)現(xiàn)問題并解決問題，即在發(fā)現(xiàn)問題的基礎上提出了新的理論或制度設計。我們將這種類型的法學學士學位論文稱之為觀點原創(chuàng)型論文，這種論文的寫作是最難的。

　　二、原創(chuàng)性法學學士學位論文的第一種境界：形式原創(chuàng)

　　1.形式原創(chuàng)的幾種選題方式。

　　(1)理論梳理。在法學學位論文尤其是碩博士學位論文的寫作中，對有關理論的梳理一般是放在論文引言中作為國內(nèi)外研究現(xiàn)狀的一部分，因此，單純的理論梳理一般不能被視為是一篇獨立的學位論文。但對于一名法學本科學生而言，如果能夠在學位論文中將某一領域的相關理論按照歷史發(fā)展的脈絡或者流派等方式進行系統(tǒng)的梳理，這至少能夠證明兩點：一是他對學術研究比較感興趣，二是他對相關理論的掌握已經(jīng)達到了一個不錯的水平。所以這種形式的學士學位論文是值得肯定的。當然，對相關理論的梳理必須是前人所未做過的，只有這樣，這種梳理才會具有原創(chuàng)性價值。

　　(2)理論比較。對于法學本科畢業(yè)生而言，如果能夠在學位論文中對兩種或兩種以上的理論作出較為系統(tǒng)的比較，即使只是找出其異同，也是難能可貴的。由于對舊理論的比較在既有成果中一般都能找到，因此為了確保這類論文的原創(chuàng)性，應該盡可能以最前沿的理論作為比較的對象。

　　(3)制度比較。法律制度比較包括古今比較、國別比較、國內(nèi)法與國際法的比較以及一國內(nèi)某一時期新舊法律制度的比較。法學本科畢業(yè)生可以通過對兩種不同制度的比較，找出其異同。如果這種比較是前人所未做過的，將能為相關法律制度的建設提供有原創(chuàng)性價值的資料。

　　(4)個案研究。形式原創(chuàng)層面上的個案研究僅僅是指用相關的法學理論知識和制度對具體的經(jīng)驗事實進行分析，屬于理論或制度運用層面的研究，并不涉及對相關理論或制度的合理性探討。與其他幾種類型的形式原創(chuàng)相比，個案研究對本科生而言是最為容易的，這也是我們在論文指導過程中所提倡和鼓勵的一種原創(chuàng)方法。以個案研究來做原創(chuàng)性法學學士學位論文，要注意兩點：

　　一是所選取的個案應盡可能是最新的。比如在9·11事件后，我們給本科畢業(yè)生提供了“阿富汗戰(zhàn)爭的合法性”、“阿富汗戰(zhàn)爭的非法性”、“9·1l事件的法律性質(zhì)”等論文題目，這幾個題目都屬于用具體的國際法律制度對個案進行的分析。在當時，這些題目無疑決定了論文的原創(chuàng)性，但放到現(xiàn)在，由于這些題目已經(jīng)有了相關的研究成果，如果本科學生再去寫就過時了，不再具有原創(chuàng)性。

　　二是相關的案例能夠用現(xiàn)行理論或法律來解決。如果所選用的案例足以反映現(xiàn)行理論或法律制度的不足，對這樣的案例進行分析將只是研究的手段，因為這樣的分析最終會進入到問題發(fā)現(xiàn)甚至觀點創(chuàng)新的階段，屬于問題原創(chuàng)或觀點原創(chuàng)的范疇，其寫作難度要大得多。

　　2.形式原創(chuàng)的基本要求。如果一篇法學學士學位論文沒有提出新問題，更沒有解決問題，這篇論文要想獲得原創(chuàng)性的評價，在選題、論證角度或者材料等方面至少有一項應該是創(chuàng)新的。

　　(1)選題新。選題決定了論文的論證角度和方法，一個選題具有創(chuàng)新性，還意味著該文章不可能是完全抄襲的。判斷一個選題是否具有創(chuàng)新，我們通常用兩個標準來衡量：一個是客觀標準，即該選題在期刊網(wǎng)上或者我們所占有的其他資料中是否有相同或類似的存在;另一個是主觀標準，即按照答辯委員會大多數(shù)教師的理解，該選題是否落入俗套。我們曾指導過一篇學士學位論文，題目為《安理會改革對中國的利弊分析》，文章以謀求人常的幾個大國所支持的24國方案為例，分析了這一改革方案中的安理會權力結構，并將之與現(xiàn)行權力結構進行對比，概括出了這一方案對中國的利與弊。盡管這篇文章的論證并不是很到位，但答辯委員會一致認為，這篇論文的選題具有創(chuàng)新性。

　　(2)論證角度新。法學論文的研究方法有很多，譬如，歷史研究方法、比較研究方法、實證研究方法、法經(jīng)濟學研究方法等，都得到了大量的采用。一個論題，即使很胨舊，但如果作者能夠從別人未曾涉及的角度進行分析，哪怕最終的結論都是一樣的，這樣的論文也依然是原創(chuàng)性論文。比如，在“新干涉主義”13號和民族分離運動大行其道的背景下國家主權平等原則的地位問題，有不少比較的和實證的研究，但有一篇學士學位論文從歷史的角度，以《主權與平等的融合進程及其啟示》為題，通過梳理主權和平等這兩個要素從“最初概念的對立一主權與平等融合的初步嘗試一主權對平等的拋棄一國家主權平等原則的最終確立”這一歷經(jīng)反復的融合進程，并結合不同時期國際關系的特征，指出國家主權平等原則作為國際關系和國際法上首要的基本原則不容動搖。盡管結論沒有新意，但論證角度不同，也不失為一篇原創(chuàng)性論文。

　　(3)材料新。法學研究特別是法學實證研究，需要以一定的經(jīng)驗事實材料作為文章的切人點或者論據(jù)。對于法學本科畢業(yè)生而言，如果能夠從新材料中發(fā)現(xiàn)問題并解決問題，這屬于論文原創(chuàng)的第二和第三種境界。但如果法學本科學生要用所學的法律知識進行個案分析型論文原創(chuàng)，材料的新穎性非常關鍵，因為如果材料陳舊，被引用和分析的次數(shù)較多，就不容易跳出別人的思維框架，使得論文具有抄襲的嫌疑

　　三、原創(chuàng)性法學學士學位論文的第二種境界：問題原創(chuàng)

　　1.問題原創(chuàng)的選題方式。問題原創(chuàng)中的“問題”，可以是相關法學理論或制度的不足，也可以是原因或者影響。按照對“問題”理解的不同，問題原創(chuàng)的選題方式主要有以下兩種：

　　(1)批判研究。即以相關法學理論或法律制度為研究對象，通過比較分析、實證分析等分析方法，找出其不足。如我們指導過《論(兒童權利公約)在我國的實施：以(未成年人保護法)的規(guī)定為分析視角》的學士學位論文，文章結合公約與《未成年人保護法》的相關規(guī)定，指出了我國國內(nèi)法在兒童權利保護的基本原則和具體權利方面對公約內(nèi)容轉化的不足。由于文章沒有更進一步提出相關的建議，因此這是一篇典型的問題原創(chuàng)型學士學位論文。

　　(2)原因或影響研究。從法學理論的角度，有關的原因或影響研究主要是指一種理論或?qū)W術流派產(chǎn)生、發(fā)展或消亡的原因或影響。從法律制度的角度，有關的原因或影響研究主要是指制度缺失、制度確立、制度實施、制度修改、制度廢除等方面的原因或影響。

　　2.問題原創(chuàng)的基本要求。問題原創(chuàng)只要求發(fā)現(xiàn)問題，找出現(xiàn)行法學理論或法律制度的不合理之處，是一種“破舊”而無需“立新”的研究方式。要做到“破舊”，必須做到以下兩點：

　　(1)對相關法學理論或法律制度的透徹理解。要打破舊理論或舊制度，首先就必須要對舊理論或舊制度有較為透徹的理解，只有這樣，才能找出舊理論或舊制度所存在的問題。有一篇題目為《論管轄規(guī)避為法律規(guī)避的特殊形態(tài)》的學士學位論文，按照論文思路，需要對管轄規(guī)避、法律規(guī)避和挑選法院這三者進行區(qū)分，但作者在界定管轄規(guī)避的主觀要件時，認為如果當事人故意制造或改變連接因素或者利用客觀存在的連接因素均構成管轄規(guī)避。很明顯，這一理解會導致管轄規(guī)避、法律規(guī)避和挑選法院三者的混淆，從而無法找出真正的問題。

　　(2)盡可能從經(jīng)驗事實出發(fā)。盡管法學理論或法律制度設計可以具有一定的超前性，但任何的法學理論或法律制度都是建立在對既往經(jīng)驗事實進行總結的基礎之上的，法學理論或法律制度的合理性也主要是指相對于既往經(jīng)驗事實的合理性。 因此，夏“破ih”，同樣必須從經(jīng)驗事實出發(fā)，這些經(jīng)驗事實可以是案例、判決書、統(tǒng)計數(shù)據(jù)，還可以是改革的舉措和成效 。從經(jīng)驗事實出發(fā)需要注意兩點：一是有關經(jīng)驗事實本身具有真實性，絕不是偽造和杜撰的結果;二是有關的經(jīng)驗事實確實能反映出既有理論或制度所存在的問題。比如，案例是一種典型的經(jīng)驗事實，但并不是所有的案例都能夠反映出既有理論或制度所存在的問題。事實上，我們生活中所遇到的絕大多數(shù)案例都可以依靠既有理論和法律制度予以妥善解決，以這樣的案例為分析的切入點，是很難發(fā)現(xiàn)問題的。

　　問題的發(fā)現(xiàn)是知識長期積累的結果。我們的本科畢業(yè)生論文寫作的時間都是在大學的最后一個學期，一般為8～lo周。如果想通過這短短的幾周時間來完成選題和資料收集整理，并在此基礎上發(fā)現(xiàn)問題幾乎是不可能的。所以要做到問題創(chuàng)新，本科學生必須提早準備。現(xiàn)在不少院校已經(jīng)開始實施本科生導師制，學生在低年級的時候就已經(jīng)確立了學年論文和畢業(yè)論文的指導教師。如果學生對有關的專業(yè)問題感興趣并愿意以此作為畢業(yè)論文的研究內(nèi)容，就有必要在導師的指導下提前進行畢業(yè)論文的前期工作，如確定選題，在此基礎上收集相關的理論和實踐資料并進行整理。收集和整理資料的過程同時也是學習的過程，這個過程能夠使學生更系統(tǒng)更全面地掌握相關的知識，從而為問題的發(fā)現(xiàn)奠定良好的基礎。此外，要做到問題創(chuàng)新，興趣也非常重要。因為有興趣，才會對相關理論或制度問題的現(xiàn)象和事實給予更多的關注，才能敏銳地思考和發(fā)現(xiàn)問題。

　　四、原創(chuàng)性法學學士學位論文的第三種境界：觀點原創(chuàng)

　　觀點原創(chuàng)要求在發(fā)現(xiàn)問題的基礎上進～步解決問題，即在既有理論和制度的基礎上提出新的理論和制度設計，是問題原創(chuàng)的延伸，這也決定了在選題方式上觀點原創(chuàng)型論文與問題原創(chuàng)型論文在選題方式上沒有太大的區(qū)別，只是在論文結構上相應地增加了創(chuàng)新的觀點。

　　法學研究發(fā)展到今天雖然談不上盡善盡美，但至少可以說，無論是在法理學領域還是在其他部門法領域，絕大多數(shù)相關問題的理論研究已經(jīng)達到了很高的水平，有的甚至已經(jīng)形成了通說，因此，寫一篇具有觀點創(chuàng)新的理論文章是很難的。就法律制度而言，任何的法律制度都是針對實踐而確立的合理性規(guī)范，如果沒有足以反映現(xiàn)行法律制度不足的重大案件的發(fā)生，制度創(chuàng)新也幾乎是不可能的。而法學本科生由于理論水平不高、學術經(jīng)驗缺乏等方面的原因，要想寫一篇破舊立新的文章更是不易。對于法學本科畢業(yè)生而言，其學位論文要做到破舊立新，除了做到問題原創(chuàng)的基本要求，還應該注意所提出的新觀點的合理性。合理性是“發(fā)現(xiàn)問題一解決問題”這一研究過程的必然要求，是判定理論或制度創(chuàng)新價值大小的一個重要標準。但“合理”本身是一個相對的概念，就觀點創(chuàng)新而言，論文所提出的新理論或制度設計如果能夠經(jīng)得起邏輯上的嚴密推敲和實踐的檢驗，這也許是合理的最高境界。但本科畢業(yè)生要做到這一點是幾乎不可能的。結合在論文指導實踐中遇到的問題，我們認為法學學士學位論文中新觀點的合理性至少應該包括以下三個方面：

　　1.新觀點與問題的銜接。“發(fā)現(xiàn)問題一解決問題”的創(chuàng)新過程要求創(chuàng)新的觀點對所發(fā)現(xiàn)的問題具有針對性，這種觀點與問題之間的銜接是觀點創(chuàng)新的起碼要求。但實踐中我們發(fā)現(xiàn)不少畢業(yè)論文缺少這方面的銜接。有一篇題為“論反恐國際合作的現(xiàn)狀及其改革進路”的學士學位論文，指出了當前反恐國際合作存在的問題：

　　(1)缺乏對恐怖主義的統(tǒng)一界定，影響聯(lián)合反恐的深入;

　　(2)反恐斗爭的不擇手段造成矛盾激化，威脅國際和平;

　　(3)國際反恐聯(lián)盟的機制建設滯后，反恐面臨缺乏協(xié)調(diào)和監(jiān)督的危險。

　　解決這三個問題的相應思路應該是：統(tǒng)一對恐怖主義的界定、對反恐斗爭的手段進行法律規(guī)制、完善反恐聯(lián)盟的機制建設。然而，文章提出的深化反恐國際合作的意見卻是：

　　(1)不同國家沖出冷戰(zhàn)思維，共同承擔國際和平之重任;

　　(2)美國應放棄“單邊主義”政策，糾正反恐歧途;

　　(3)歐盟應盡快鑄成反恐盾牌。很顯然，這篇文章的觀點與問題之間存在著嚴重的脫節(jié)。

　　2.新觀點轉化為具體制度是否基本可行。有一篇題為《論我國涉外一般侵權行為法律適用的完善》的學士學位論文，文章列舉了包括有利于受害人利益保護的原則、有限度地引入意思自治原則、侵權行為自體法原則等晚近侵權行為法律適用發(fā)展的趨勢，并以此為參照闡述了我國涉外一般侵權行為法律適用的不足，然后在提出完善建議時指出我國未來立法應該確立對受害人利益的最大限度保護原則、有限度地引入意思自治原則和侵權行為自體法原則。但侵權行為法律適用晚近發(fā)展的上述趨勢代表了法律適用的不同價值取向，將它們一并吸收，在具體制度設計上是不可能實現(xiàn)的。

　　3.不能是不切實際的拿來主義。有一篇題為《論我國外資并購法律制度的完善》的學士學位論文，在指出了我國外資并購法律制度的不足之后，直接就以美國的外資并購法為參照對象提出完善意見。誠然，國外的成功經(jīng)驗可以作為我國立法的借鑒，但借鑒不是照搬。要完善我國的法律制度，必須立足本土的經(jīng)驗，所以這樣直接照搬的觀點是不可取的。

　　盡管觀點原創(chuàng)型論文的寫作是最難的，但我們在論文指導過程中卻發(fā)現(xiàn)許多學生熱衷于此，特別是熱衷于做有關的對策性研究，但絕大多數(shù)的此類論文都存在上述的合理性欠缺。法學本科畢業(yè)生如果真正能夠在學位論文中做到觀點創(chuàng)新固然是好，但如果論文中所提出的新觀點達不到上述合理性要求，這樣的論文就沒有什么意義。