淺談公共秩序在美國的適用

　　本文是公共秩序在美國的適用

　　本文以比較法為視角，以實證分析為主要方法，對公共秩序在美國的適用做了觀察與研究。從中可見，公共秩序保留制度在美國的司法實踐中具有非常廣泛的作用;同時，美國法院適用之時相當謹慎，多年來積累了諸多經典判例，從而使該制度的適用保持在一個合理的限度范圍內。以此為基礎，作者對我國公共秩序保留制度的完善提出了建議。

　　公共秩序保留是國際私法上的一項基本制度，它對于維護法院地國的道德傳統(tǒng)、社會秩序和根本利益起著重要作用，故有“防護盾”之稱。我國立法及司法實踐對公共秩序向來持肯定態(tài)度�！睹穹ㄍ▌t》第150條規(guī)定：“依照本章規(guī)定適用外國法律或者國際慣例的，不得違背中華人民共和國的社會公共利益。”我國各級人民法院及有關機關在法律選擇、承認和執(zhí)行外國法院判決及仲裁裁決、協(xié)助外國送達與協(xié)助外國取證等方面均運用過公共秩序保留制度。

　　公共秩序保留制度的最大特點是靈活性與不確定性，這就使之成為一把雙刃劍。一方面，它有利于法官根據本國利益的需要，隨機應變地適用之;但由于缺乏一個確定、統(tǒng)一的概念與適用標準，該制度在實踐中易被濫用，故有學者不無擔憂地說：“公共秩序好比一匹性格暴虐的烈馬，一旦騎上，就會失去控制，不知被帶向何方。”[1]

　　現階段，我國關于公共秩序的立法非常薄弱，相關理論研究亦不深入，該制度的不當適用問題在我國因而相當突出。這主要表現為兩個方面：其一，我國法院，特別是地方法院在把握“公共秩序”的內涵時任意性過大，時常把單位利益、地區(qū)利益或行業(yè)利益與公共秩序混為一談;其二，在涉及國際司法協(xié)助的事項上，我國法院及有關機關往往將“公共秩序”的范圍界定得過于寬泛，對一些實際上無害于我國公共秩序與國家利益的協(xié)助請求，以違反我國的“社會公共利益”為由予以拒絕或不予承認。需要強調，在一些案件中，擴大適用公共秩序保留制度雖然對維護某一地區(qū)或某一行業(yè)的眼前利益似有好處，但長期而言，對于構建一個良好、和諧的法制環(huán)境，維護我國的國際聲譽與根本利益有害而無益。

　　以比較法的視角來看，以美國為代表的發(fā)達國家在該領域的立法相對完善，司法實踐中亦積累了相當豐富的判例與經驗。早在1918年，卡多佐就對公共秩序作出了經典定義;此后，一系列聯(lián)邦立法及大量判例的產生使得該制度在美國更趨成熟;美國的公共秩序制度不僅在普通法國家中具有重大影響，而且對大陸法國家公共秩序制度的發(fā)展也起到了積極作用。鑒此，對美國公共秩序制度加以系統(tǒng)的觀察與研究，汲取其中的有益經驗，對于檢討和完善我國的公共秩序制度，具有非�，F實的意義。

　　一、概述

　　“公共秩序”在美國通稱為“公共政策”，其經典定義出自卡多佐之口。1918年在審理loucks v.standard oil co.案中，他指出：“法院不應對外國法閉上大門，除非適用該外國法將會與正義的重大原則、道德的基本觀念或事關大眾福祉的傳統(tǒng)相抵觸。”[2]

　　由于公共政策只是外國法適用的例外，故美國法院對之予以限制性解釋：僅有法院地法與外國法之間的差異，不足以適用公共政策;只有當法院地的重大政策被侵犯時，才能以之為由排除外國法的適用。[3]對于外國法被排除后法院應如何處理，各國做法不一。美國法院的做法是：對案件進行區(qū)分，若爭議事項或案件當事人與法院地沒有聯(lián)系，通常會依非方便法院原則拒絕審判;若有聯(lián)系，則徑以法院地法代之。[4]在實踐中，法院地與受理案件之間全無聯(lián)系的情況較罕見。因此，美國理論界與實務界逐漸意識到，與其亡羊補牢，到選定準據法后再援用公共政策排除該法，不如未雨綢繆，在法律選擇過程中，就充分考慮法院地的公共政策，將有悖于之的法律排除在外，這樣更具理性，更有效率。基于此認識，現代美國沖突法開始將公共政策的作用提前至法律選擇階段，并與政府利益分析緊密結合，使之成為選擇準據法所必須考慮的因素，這突出表現在美國《第二次沖突法重述》第6條中。其規(guī)定如下：[5]

　　1.法院，除受憲法約束外，應遵循本州關于法律選擇的立法規(guī)定。

　　2.在無此種規(guī)定時，與選擇準據法有關的因素包括：(1)州際及國際體制的需要;(2)法院地的相關政策;(3)其他利害關系州的相關政策以及在決定特定問題時這些州的有關利益;(4)對正當期望的保護;(5)特定領域法律所依據的政策;(6)結果的確定性、可預見性，以及，(7)將予適用的法律易于確定和適用。以上規(guī)定涉及到公共政策的地方多達4處：在第1款中，憲法約束是美國公共政策的組成部分;在第2款的7項規(guī)定中，第2、第3、第5項都與公共政策直接相關。需要強調的是，第6條在美國《第二次沖突法重述》中尤具重要意義，因為它規(guī)定的是“法律選擇的原則”，對各個領域的法律選擇有普適作用�？梢�，在現代美國沖突法中，公共政策不僅有傳統(tǒng)上“事后排除”的消極作用，更兼具“事前防御”的積極功能。需要指出的是，公共政策在美國的適用領域相當廣泛，除法律選擇外，它還在管轄權的確定、仲裁協(xié)議的有效性、外國法院判決與仲裁裁決的承認與執(zhí)行等諸多領域發(fā)揮著重要作用。下面，依公共政策適用的不同領域作出分析。