貪污罪的司法適用論文文獻綜述

　　通過閱讀各類關于貪污賄賂罪相關的文獻，我深深感到：在過去的20多年中，中國經濟在轉軌過程中有著非常不俗的表現，人民生活水平得到提高，國家也走向富強。但不能忽略的是一些國家工作人員禁不住金錢的誘惑，放松了本人人生觀價值觀的學習，出賣自己的職權牟取私利。貪污賄賂的犯罪泛濫不止。“貪污犯罪”就是首當其沖的高發，多發的犯罪之一。以此為背景，我通過嘗試對該領域內主要貢獻者的觀點進行歸納，并梳理其理論邏輯，力求從另一個側面去為司法機關加強力度打擊此類犯罪，以便準確的定罪量刑，做出自己綿薄之力。這是本文力求解決的問題。所以通過對文獻的歸納、總結，我基本構建了文章的寫作體系。

　　三. 貪污罪客觀方面的司法認定

　　在刑法修訂之前，刑法學界和司法實務界對于何為貪污罪中“利用職務之便”的含義爭議很大，主要有以下三種觀點：第一種觀點認為，貪污罪中利用職務上的便利是指利用職務范圍內的權力和地位形成的有利條件，具體表現為主管、保管、出納、經手公共財物等便利條件。第二種觀點認為，貪污罪中利用職務上的便利是指利用自己主管、保管、出納、經手公共財物的權力及管理、經手公共財物的方便條件，而不是指利用與職權無關僅因工作關系熟悉作案環境，或憑工作人員身份便于進出某些場所、較易接近作案目標等方便條件。第三種觀點認為，貪污罪中利用職務上的便利是指利用組織、領導、管理、監督活動的工作便利，或者履行公共管理職權和職責的方便條件，或公職人員利用職務范圍內直接管理、經手公共財物的方便條件。

　　四.貪污罪主體的司法認定

　　關于貪污罪主體的認定,在刑法理論界和司法實務界存在很大的爭議, 司法實踐中困擾司法機關的主要是國家工作人員的范圍。因此準確界定國家工作人員的范圍對于貪污罪的認定具有極大的現實意義。而對此要有一個明確的認定,我們必須把握以下三個問題:(一)國有性質的認定。縱觀我國學界對國有企業概念的闡述，我們可以粗略地將其分為三類，即獨資說、控股說和參股說。持龔培華先生在<<貪污罪立法模式及司法認定>>一文中持控股說,他認為:以國有投資占絕對控股,即51%以上,作為認定多元化投資公司、企業的性質的標準。董邦俊博士在其著作<<貪污罪新論>>中則認為凡有國有資本投入的企業，無論企業中國有資本（或股份）占有多大比重，均被定為國有企業，即國有企業包括國有獨資、國有資本控股的企業和國有資本參股但沒達到控股程度的企業。也即持的是參股說。還有的學者則認為,國有企業只能是純粹的國家所有的企業,即國家獨資企業, 資產完全由國家投入，產權完全為國家所有，由國家委派代理人管理，經濟目標受國家控制或影響的企業。李希慧教授在<<貪污賄賂罪研究>>一書中明確贊同此說話。本人贊同獨資獨資說，即我國刑法中的國有公司、企業是指國有獨資企業公司。XX年5月26日最高人民法院在《關于在國有資本控股、參股的的股份有限公司中從事管理工作的人員利用職務便利非法占有本公司財務如何定罪問題的批復》中指出；“在國有資本控股、參股的的股份有限公司中從事管理工作的人員，除受國家機關、國有公司、企業、事業單位委派從事公務的以外，不屬于國家工作人員，對其利用職務上的便利，將本單位財務非法占為己有，數額較大的應當依照刑法第二百七十一條第一款的規定，以職務侵犯罪定罪處罰。”依據此《批復》，我們不難得出一下結論“在國有資本控股、參股的的股份有限公司中從事管理工作的人員（除受國家機關、國有公司、企業、事業單位委派從事公務的以外，）均不屬于國家工作人員。”而根據刑法第九十三條第二款規定，在國有資本控股、參股的的股份有限公司中從事公務的人員本是以國家工作人員論的，因此依據此《批復》，我們可以看出，立法有傾向于將國有公司、企業限制在國有獨資企業，而將國有資本控股或參股的股份公司排除在“國有公司、企業”之外。(二) .委派的認定。學者賈于宇，舒洪水.在<<論刑法中“國有公司”及“受委派從事公務的人員”之認定>>這篇論文中對于刑法中的委派總結了以下幾個特征: 第一，委派的主體特定。即委派的主體必須是國有單位，且須以單位名義，如果“委派”是基于個人之間的合意，則屬于無效委派。第二，委派的方式有效。委派方與被委派方均有同意的意思表示，且這種意思表示必須以書面的形式予以確認。第三，委派的目的特定。委派的目的是為了從事公務活動，即從事領導、監督、管理的活動，而不是直接總是生產、勞動、服務等活動。第四，委派關系的隸屬性。即委派關系成立后，委派人與受委派人之間就形成的一種行政上的隸屬關系，也就是說兩者之間是領導與被領導、服從與被服從、管理與被管理的行政隸屬關系。(三)關于從事公務的認定。趙秉志、肖中華教授在《貪污罪中“從事公務”的含義》一文中指出“如果一種活動是在國家事務中組織、領導、協調等具有管理性的活動，這種活動就是公務，而不是勞務。”由此我們可以推斷出公務是職能性與管理性是辨證統一的，職能性是管理性的體現，而管理性是職能性的前提，二者是權利與義務的統一。在對于由多元投資主體形成的混合制企事業單位以及受委派的非國有公司、企業、事業單位、社會團體中享有一定職權的人員，在從事公務的認定上則有較大的分歧。在《國家工作人員概念若干問題辨析》一文中, 阮方民先生認為不僅國有企事業單位的事務，而且非國有企事業單位的事務也屬于公務。